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tenente-general

Ao longo do séc. XVII, o governador e capitão-general passou a ter um tenente-general como assessor para os assuntos militares, com funções de inspetor, dispondo de um ordenado de 80$000 réis anuais; tratava-se de um cargo honorífico na prática, o qual inicialmente não foi registado na Provedoria da Fazenda. A primeira referência ao posto de tenente-general concerne à nomeação de D. José de Melo Fernando, um dos sobrinhos do bispo D. Jerónimo Fernando (c. 1590-1650), por três vezes governador da Madeira; o indigitamento não está datado e aparece seguido do de Nuno de Sousa Mascarenhas, a 6 de maio de 1645. D. José de Melo Fernando deve ter ido para o continente com o seu tio em meados de 1641, e supõe-se que a nomeação seja da primeira metade desse ano; Nuno de Sousa Mascarenhas foi para a Madeira com o Gov. Manuel de Sousa Mascarenhas (Mascarenhas, Manuel de Sousa), de quem era filho, o qual tomara posse do cargo a 11 de março de 1645. O cargo de tenente-general foi sempre contestado na Ilha, tendo prontamente havido queixas contra o Gov. Manuel de Sousa Mascarenhas, demitido cerca de um ano depois de tomar posse: por ocasião do seu despedimento, o despacho do Conselho da Fazenda de 28 de setembro de 1646, recebido pelo provedor Manuel Vieira Cardoso, instava Manuel Mascarenhas e devolver o dinheiro que mandara pagar ao filho, e que este se não “chame mais tenente-general sem mostrar provisão ou patente assinada por Sua Majestade” (ANTT, Provedoria e Junta…, liv. 968, fls. 182v.ss.). O lugar parecia, no entanto, ser necessário, uma vez que estabelecia a ligação do governador (enviado pela corte de Lisboa e sem especial sensibilidade para os problemas regionais) a outras entidades – por exemplo, os militares encarregados de levantar as companhias para os diversos domínios portugueses, como era o caso dos sargentos-mores (Sargento-mor) madeirenses, e os mestres-de-campo do continente. A precisão do cargo torna-se patente quando se considera que a Madeira se tornara especial campo de recrutamento daquelas levas de soldados pelo menos a partir de 1632, quando João de Freitas da Silva (c. 1605-1633) partiu do Funchal rumo ao Brasil com uma companhia de 90 homens e Francisco de Bettencourt de Sá (1602-1643) para ali encaminhou 70 soldados madeirenses (Pernambuco). A 19 de março de 1632, o Rei anuiu à proposta, feita pelo provedor da Fazenda Manuel Dias de Andrada, de enviar um terço (Terços) para o Brasil. Em 1638, Francisco de Bettencourt de Sá, então investido como mestre-de-campo, foi encarregado de levantar, nas ilhas da Madeira e dos Açores, um terço de 1000 homens com rumo à Corunha, o que originou protestos na Madeira. Nos finais de 1645 e inícios de 1646, foi constituído outro terço nas ilhas pelo mestre-de-campo Francisco de Figueiroa; esta unidade militar, composta de 110 soldados, era destinada à Baía, tendo saído do Funchal a 25 de julho de 1646. Em 1650, juntaram-se tropas na Madeira designadas para as fronteiras do Reino; em 1658, para as guerras do Alentejo. A 12 de abril 1660, a pedido da condessa da Calheta e de Castelo Melhor, D. Mariana de Lencastre de Vasconcelos e Câmara (c. 1590-1689) – embora só confirmada como donatária do Funchal a 14 de outubro –, era emitida carta patente de tenente-general da Madeira para Inácio da Câmara Leme (1630-1694). A carta apresenta a declaração expressa de que, se D. Mariana decidisse governar a Ilha, “como lhe pertence”, o tenente-general continuaria no cargo (ABM, Câmara Municipal do Funchal, liv. 474, fl. 154). O tenente-general viria a usufruir de um ordenado de 240$000 réis por ano, importância acrescida de 28$470 réis para palha e cevada. A criação deste posto sofreu a imediata contestação da Câmara do Funchal, dado que seria o tenente-general a assegurar o governo militar da cidade, para além de que o seu ordenado sairia da percentagem da renda da imposição aplicada às fortificações, entendendo a Câmara a verba como sua (o montante deveria servir nomeadamente para as obras das muralhas das ribeiras) (Defesa). O tenente-general substituiria o governador na sua ausência. Durante 12 anos, nos governos de Diogo de Mendonça Furtado (Furtado, Diogo de Mendonça), de D. Francisco de Mascarenhas (Mascarenhas, D. Francisco de) e de Aires de Saldanha de Sousa Meneses (Meneses, Aires de Saldanha de Sousa) parecem não ter ocorrido situações especialmente problemáticas, inclusivamente em 1668, quando uma sedição depôs o Gov. D. Francisco e nomeou interinamente como governador o morgado Aires de Ornelas e Vasconcelos (1620-1689). No entanto, o Gov. João de Saldanha de Albuquerque (Albuquerque, João de Saldanha de) viria a opor-se à existência do cargo de tenente-general após a sua tomada de posse a 20 de outubro de 1672. Deste modo, suspendeu Inácio da Câmara Leme, retirou-lhe o ordenado e deteve-o na fortaleza do Pico durante oito meses. O tenente-general recebeu uma sentença que lhe era favorável e foi novamente empossado; tinha, além disso, boas relações com a corte de Lisboa. Todavia, o conflito entre governador e tenente-general manteve-se: quando, por poucos dias, deixou a cidade, o governador preferiu que o bispo o substituísse, o que suscitou o protesto de Inácio da Câmara Leme. O assunto foi apresentado ao Conselho de Guerra a 25 de setembro de 1676, tendo este sido informado da queixa de que não “pertencia aos ministros eclesiásticos o governo militar”, o que demonstra tanto os princípios de centralização régia por que se regiam os membros do Conselho, como o seu desconhecimento das especificidades da expansão portuguesa. Os conselheiros recomendaram que o capitão-general fosse advertido de que, quando ausente do Funchal, deveria transferir as suas competências para o tenente-general “por ser o oficial maior de guerra que há naquela Ilha” e por lhe competir “essa proeminência”. As Câmaras Municipais da Madeira, através dos seus procuradores, tinham informado o Conselho de que o bispo do Funchal dava garantias de isenção e de respeito, enquanto o tenente-general, porque “natural da terra”, sendo “parcial e vingativo, inimigo de muitos homens nobres daquela Ilha, a quem com o poder do governo poderá vexar e molestar, de que se seguirão grandes discórdias e novidades”, atuaria contra os propósitos de paz do príncipe regente, o que não convenceu os membros do Conselho (ANTT, Conselho da Guerra, Consultas, cx. 103, mç. 35). O governador seguinte, Alexandre de Moura de Albuquerque (Albuquerque, Alexandre de Moura e), tomou posse a 9 de junho de 1676. Em janeiro de 1677, haveria de receber uma recomendação do príncipe regente no sentido de evitar futuros desentendimentos, pelo que deveria deixar o tenente-general encarregue dos assuntos militares; na mesma data, renovou-se a patente de tenente-general, a qual a Câmara do Funchal só posteriormente haveria de registar. Uma carta régia de 2 de junho de 1681 fixava que o tenente-general receberia uma tença anual de 20$000 réis, estabelecida a partir dos dízimos da renda da Deserta e do Bugio, em recompensa dos seus serviços, designadamente enquanto tenente-general da ilha da Madeira; por carta régia de 30 de abril de 1683, determinava-se ainda que o tenente-general deveria ter à sua porta uma guarda militar. No final de 1683, a Câmara do Funchal, ouvindo em vereação o juiz-de-fora, pediu ao Rei a suspensão do cargo de tenente-general, que o lugar não fosse provido, que o ordenado revertesse para a manutenção dos lázaros e enjeitados da Ilha, conseguindo aprovação da proposta pelo Conselho da Fazenda, com data de 10 de dezembro de 1683. No entanto, o alvará em causa citava que, em caso de necessidade, se poderia prover, “nos sobejos da Alfândega”, o lugar do tenente-general, o que levou a que o mesmo continuasse em funções. O Ten.-Gen. Inácio da Câmara Leme faleceria a 22 de novembro de 1694; a animosidade que, em vida, suscitara contra si levou ao seguinte apontamento do cura Francisco Bettencourt e Sá no livro de óbitos da Sé do Funchal: “faleceu o tenente-general que foi o primeiro e poderá ser o último” (ABM, Registos Paroquiais, Sé, Óbitos, liv. 75, fl. 19v.) – o cura da Sé, porém, enganou-se, pois não fora o primeiro nem seria o último. A 13 de março de 1698 foi passada carta patente de governador da Madeira a D. António Jorge de Melo (c. 1640-1704), mestre-de-campo dos auxiliares de Lisboa. O governador solicitou a alguém da sua confiança “instruções de como se devia portar” “para fazer bem a sua obrigação”, e informações sobre quais os “interesses” envolvidos no lugar (BNP, Reservados, PBA 526, fls. 275-282). As informações recebidas demonstram um profundo conhecimento da Ilha, pelo que se supõe que tenham sido fornecidas pelo desembargador da Casa do Cível e do Conselho do Estado, o Dr. António de Freitas Branco (1639-c. 1700). Segundo essas “instruções”, o governador era assistido por um tenente-general, lugar que, de acordo com a documentação conhecida, não se encontrava preenchido. Data de 17 de março de 1699 a nomeação de Cristóvão de Ornelas de Abreu (1639-1709) como tenente-general, com um soldo de 40$000 réis “pagos pelos rendimentos da fortificação” (BNP, Reservados, cód. 8391, fl. 9); Cristóvão de Ornelas de Abreu era ex-governador da Colónia do Sacramento (posteriormente Uruguai), neto e filho dos sargentos-mores de Machico Jerónimo e João de Ornelas de Abreu (Sargento-mor). O ex-governador da Colónia do Sacramento só estaria esporadicamente na Ilha; por conseguinte, a 30 de julho de 1699, Inácio Bettencourt de Vasconcelos foi nomeado ad honorem, recebendo o soldo de sargento-mor. Cristóvão de Ornelas de Abreu faleceu a 7 de julho de 1709, sendo então nomeado, em carta de 4 de fevereiro de 1710, Inácio Bettencourt de Vasconcelos como tenente-general por D. João V; Inácio Bettencourt de Vasconcelos auferiria de 28$470 réis anuais “para fava e cevada do seu cavalo”, acrescentados ao soldo de 240$000, o que perfaria o vencimento anual de 268$470 réis (BNP, Reservados, cód. 8391, fl. 9). O novo tenente-general seria, no entanto, de idade avançada, o que justifica a carta de nomeação de Francisco Berenguer de Lemilhana (ou Francisco Berenguer de Andrada) a 15 de dezembro de 1716; esta nomeação é confirmada com novo alvará de mantimento, de 3 de junho de 1720, onde é referida a morte de Inácio Bettencourt de Vasconcelos. Ao longo do séc. XVIII, chegaram pontualmente a existir, no governo da Madeira, um coronel e um tenente-coronel com as habituais funções de inspeção: sabe-se, designadamente, de uma carta patente de coronel, passada por Duarte Sodré Pereira (Pereira, Duarte Sodré) a Jorge Correia de Vasconcelos Bettencourt a 10 de abril de 1710, a qual foi confirmada em Lisboa a 16 de novembro de 1712. Em 4 de abril de 1737, idêntica patente foi passada em Lisboa ao Cor. António de Brito Correia, o qual deveria ser pago no Funchal por intermédio de procuradores, algo que se supõe ser indicação de que não se deslocou à Madeira. Ao longo deste século, parece ter havido o posto de “ajudante do tenente-general”; por ocasião da tomada de posse do Cap.-mor Diogo Luís Bettencourt (m. 1771), a 8 de dezembro de 1756 em Machico, motivada “pelo falecimento de Francisco Ferreira Ferro”, faz-se referência ao “serviço de capitão de ordenanças e soldado pago, ajudante de tenente-general”, com um ordenado de 60$000 réis (ABM, Câmara Municipal de Machico, Registo Geral liv. 86, fl. 126; ANTT, Provedoria e Junta…, liv. 974, fl. 94). O lugar de tenente-general não voltaria a ser preenchido. Contudo, nos finais do séc. XVIII, mais concretamente em 1784, com a possibilidade de esse posto ressurgir no âmbito da reforma das forças de “segunda linha” – os novos terços e as milícias (Milícias, Terços) –, a Câmara do Funchal alegou terem-se “perdido os papéis originais” do decreto de 19 de novembro de 1683, que extinguira o cargo (ANTT, Provedoria e Junta…, liv. 977, fls. 30-31). A reforma das forças militares portuguesas criaria um lugar de brigadeiro – e, depois, de general – na Madeira, no quadro das forças militares nacionais (Governo militar).   Rui Carita (atualizado a 23.01.2017)

Direito e Política História Política e Institucional

parcerias público-privadas

Partindo da definição proposta por E. R. Yescombe em Public Private Partnerships: Principles of Policy and Finance (2007), pode-se começar por definir as parcerias público-privadas (PPP) como: 1) um contrato de longo prazo (o contrato de PPP), celebrado entre um parceiro do sector público e um parceiro do sector privado; 2) que tem em vista o desenho, construção, financiamento e funcionamento de uma infraestrutura pública, a cargo do parceiro privado; 3) mediante pagamentos feitos ao privado, ao longo da vida do contrato de PPP, seja pelo Estado com recurso a dotações orçamentais, seja diretamente pelos utentes ou utilizadores através da cobrança de tarifas ou taxas; 4) assegurando-se que a infraestrutura ou permanece na propriedade do Estado ou reverte para este, no final da vigência do contrato de PPP, ainda que o mesmo possa ser objeto de renovação. Estes quatro aspetos merecem, contudo, algumas precisões (atender-se-á, nomeadamente, à concretização das PPP em Portugal). Quanto ao aspeto mencionado em 1), de que as PPP configuram um contrato de longo prazo, a afirmação não é inteiramente linear. A dúvida não se prende com a segunda parte: é de facto característica das PPP serem de longo prazo. Na verdade, a dúvida é a de saber se as PPP traduzem verdadeiramente um tipo de contrato ou antes um modelo de contratação (falar-se-á então de contratação em PPP), e se, sendo contrato, será um contrato único ou antes uma pluralidade de contratos (no limite, uma união de contratos). Isto porque as PPP são geralmente caracterizadas pela sua complexidade, envolvendo não apenas o contrato principal (o acordo de PPP propriamente dito), mas também outros, com destaque para os contratos de financiamento, contratos de seguros, contratos de empreitadas e de fornecimentos, contratações técnicas diversas, etc. Mas regressemos à primeira questão, mais interessante: a de saber se as PPP são um contrato ou antes um modelo de contratação. Admitimos como válidas as duas hipóteses, embora propendamos para a segunda opção. Ainda assim, admitindo que as PPP possam ser olhados como contrato, importa fazer notar que a identificação do tipo contratual em causa dependerá, antes de mais nada, do modelo de PPP perante o qual se esteja. Assim, à luz do modelo anglo-saxónico (o modelo da Private Finance Iniciative –PFI), que apresenta, na nossa opinião, uma natureza eminentemente institucionalizada, o contrato de PPP traduz-se na criação de um Special Purpose Vehicle (SPV), o qual pode inclusive passar pela formação de uma joint venture entre os principais parceiros (público e privado). Pertencerá a esse SPV assegurar a construção e a gestão da infraestrutura durante o período de vida útil do ativo e todas as relações contratuais iniciais e ulteriores que hajam de ser estabelecidas passam pela intervenção deste novo protagonista. Ora, como se vê, no modelo da PFI, a PPP estriba-se num contrato de direito societário (ou próximo deste), e a matriz é eminentemente privatística. Já no modelo concessivo – o modelo continental –, o contrato (principal) de PPP consiste numa concessão (de obras ou de serviços públicos), i.e., é verdadeiramente um contrato administrativo, ainda que lhe possam ser apontadas algumas especificidades relativamente às concessões “tradicionais”, quer do ponto de vista conceitual ou do alcance legal do conceito (respetivamente, por se tratar sempre de uma concessão de longo prazo e por delimitar a lei a aplicação do regime das PPP apenas a parcerias de montantes superiores a um valor predefinido), quer no plano do regime jurídico aplicável (seja em sede inicial, de decisão de contratar e de contratação, seja em fase posterior, a nível da execução – aspetos que veremos mais adiante). Nesta medida, no modelo concessivo, a matriz é mais fortemente juspublicística. Posto isto, olhando agora para o modelo português, que é um modelo concessivo, propendemos a defender que as PPP se traduzem não num (único) contrato, ou sequer numa união de contratos, antes verdadeiramente num modelo de contratação (ainda que encerrem um contrato principal, de concessão, a par de outros, contratos acessórios). Esta qualificação resulta dos seguintes elementos (para maior desenvolvimento dos pontos seguintes, leia-se o estudo de 2009 de Nazaré C. Cabral; veja-se ainda, em sentido não distante, o texto de Maria Eduarda Azevedo): i) Fundamento das PPP: as PPP desenvolvem-se sobretudo a partir de finais do séc. XX para superarem as restrições orçamentais com que diversos países desenvolvidos se veem confrontados, nomeadamente para continuarem a realizar grandes investimentos públicos. As PPP foram um expediente satisfatório que esses mesmos países forjaram para ganhar “espaço orçamental” numa altura em que se acentuavam os seus problemas orçamentais, designadamente em virtude do elevado crescimento da despesa pública e dos níveis de endividamento. Nesta medida, as PPP aproveitam-se de modelações contratuais convencionais (g. contratos de concessão) para as adaptarem a finalidades contemporâneas do ponto de vista económico e financeiro: capacidade de realização de grandes investimentos em contexto orçamental restritivo; ii) Os alcances da noção de PPP: mais do que contrato, mais do que união de contratos, as PPP traduzem um arranjo complexo que envolve relações contratuais (relevância estrita ou jurídica), mas que envolve também, desde logo, uma determinada visão ou conceção acerca da forma como o Estado deve agir na economia, pela intermediação da ideia de contratualização externa (contracting out) e, se se quiser, em sentido amplo, de privatização da própria administração pública (relevância ampla ou económica). Enquanto visão acerca da atuação do Estado na economia, as PPP configuram muito mais do que um contrato: elas são um verdadeiro modelo de contratação. Justamente, neste sentido, é usual encontrar a contraposição entre modelo de contratação em PPP e modelo de contratação pública tradicional, conforme foi clarificado por António Pombeiro. Neste último, o Estado envolve-se diretamente na conceção, desenho, aprovisionamento, produção, distribuição, aquisição, posse, propriedade, manutenção, atualização dos ativos destinados à satisfação de necessidades públicas. Diversamente, no modelo de contratação em PPP, a Administração Pública apenas delimita, caracteriza e quantifica as necessidades públicas essenciais, contratando esse provimento em parceria com o sector privado, de modo a maximizar o Value for Money (VfM) e a minimizar o risco do seu envolvimento, sem deixar no entanto de exercer controlo efetivo sobre o provimento em causa. O parceiro privado é corresponsabilizado pelo sucesso do empreendimento por toda a vida do contrato, respondendo pela economia, eficiência e eficácia, e ainda pelo impacto económico de todo o empreendimento na satisfação das necessidades públicas. Repare-se que a própria legislação aplicável (o de-lei n.º 111/2012, de 23 de maio, e também, para o efeito, o n.º 2 do art. 19.º da Lei de Enquadramento Orçamental (LEO), lei n.º 91/2001, de 20 de agosto) acolhe o chamado “princípio do comparador do sector público” (CSP), que mais não significa, na verdade, do que a necessidade de, aquando da decisão de contratar em PPP, se proceder a uma análise comparada entre os resultados económicos e financeiros a obter com a PPP e os resultados que se obteriam caso se optasse pela contratação pública em moldes tradicionais; iii) A dimensão whole-life das PPP: um dos elementos que permite também diferenciar as PPP relativamente às soluções de contratação pública convencionais reside na sua perspetiva whole-life. O princípio do VfM (antes mencionado), que basicamente significa “fazer mais com o mesmo dinheiro”, permite fixar a atenção numa característica nem sempre evidenciada nos processos de contratação pública: o facto de tais processos não se esgotarem no momento pré-adjudicatório e adjudicatório, antes se tratando de processos whole-life, de aquisição a terceiros de bens, serviços ou obras públicas que, por isso, se iniciam com a identificação da necessidade coletiva e terminam com a conclusão do contrato ou com o fim da disponibilidade da infraestrutura em causa. O VfM pode ser assim definido, de acordo com Darrin Grimsey e Mervyn Lewis (2004), como a combinação ótima do custo e da qualidade whole-life, com vista à satisfação das necessidades dos utilizadores. Estes mesmos autores acrescentam que uma das grandes vantagens das PPP reside no facto de se alicerçarem numa abordagem “whole-of-life cycle ‘bundled’” (GRIMSEY e LEWIS, 2004, 135). Esta integração leva a que a infraestrutura seja desenhada não apenas tendo em vista a satisfação de serviços core, mas também de todos os serviços associados. Por sua vez, trata-se não apenas de responder, no imediato ou no curto prazo, a uma dada necessidade, mas também de garantir a provisão ao longo do ciclo da vida da infraestrutura (disponibilidade e qualidade da infraestrutura no médio e longo prazos). As PPP são pois um incentivo contratual que leva o parceiro privado a olhar para além da fase de conceção e construção, para se fixar também nas fases de funcionamento e manutenção. Ainda que existam argumentos favoráveis à provisão unbundled, a verdade é que, para estes autores, “a atribuição da coordenação do projeto a uma só entidade do sector privado (ou consórcio) garante melhores incentivos e aumenta o esforço de ‘accountability’” (Id., Ibid., 136); iv) As PPP e a distribuição dos riscos: este é, sem dúvida, um dos elementos matriciais das PPP enquanto modelo novo, distinto, de contratação relativamente às soluções convencionais. Mas repare-se, antes de mais nada, que os princípios de distribuição dos riscos são já de há muito conhecidos no direito, tal como lembra António Menezes Cordeiro: “O sentido geral do sistema do risco, bastante harmonioso, é o seguinte: se o Direito atribui a um sujeito, através do esquema do direito subjetivo, uma vantagem, é justo que corra, contra ele, a possibilidade de dano superveniente causal. Ubi commoda, ibi incommoda. [...] Observa-se ainda que, em situações relativas – maxime, contratos bilaterais – o risco distribui-se por ambos os intervenientes” (CORDEIRO, 1987, 43). No caso das PPP, o critério operativo, aceite em termos internacionais (FMI, OCDE, etc.) e pela generalidade das legislações aplicáveis, e que permite identificar que riscos é que devem transferidos do parceiro público para o privado e os que devem permanecer da responsabilidade do primeiro é um critério pragmático. Ele expressa-se, de acordo com Yescombe (2007), no seguinte: o risco deve ser suportado pela parte que o consiga suportar melhor a um custo mais baixo. A esta regra não é alheia, como bem se compreende, a natureza duradoura do contrato em PPP. Além deste critério pragmático de distribuição de riscos (impropriamente também denominada de partilha de riscos), uma outra particularidade nos contratos em PPP reside no facto de deles constar, ab initio, e., logo na definição do clausulado contratual, a chamada “matriz de riscos”. Nesta, as partes, em regra de acordo com o critério supra, alocam os diferentes riscos de uma PPP aos dois parceiros principais envolvidos e eventualmente, em casos particulares, a terceiros (e.g., seguradoras). De entre os riscos geralmente cometidos ao parceiro público, destacam-se os riscos políticos (v.g. revisões constitucionais, alterações legislativas que tenham relevância direta ou indireta sobre a execução do contrato de PPP, em suma, o chamado fait du prince) e os riscos económicos (v.g. taxa de inflação). A alteração das taxas de juro em regra tende a ser assumida por ambos os contraentes (uma vez que ela é por vezes exógena relativamente à ação governativa) e, sendo um risco de grande significado, pode mesmo ser estabilizada pelas partes, mediante definição prévia, no mercado de derivados, da taxa de juro aplicável ao longo da execução do contrato: o caso mais comum são os swaps de taxas de juro. Já os riscos de conceção e de construção, bem como os riscos de funcionamento ou e performance (incluindo o risco de mercado ou de procura), são, em regra, assumidos pelo parceiro privado; v) A posição particular do terceiro financiador: este é um aspeto que se evidencia nas modernas PPP, quando as comparamos com os modelos de contratação convencionais. Repare-se, desde logo, que as PPP são marcadas por arranjos financeiros complexos, que em certos casos envolvem o recurso ao project finance. Como é referido por R. Yescombe, o project finance, enquanto técnica de financiamento, está particularmente vocacionado para a implementação de infraestruturas e/ou exploração de monopólios naturais (e.g., recursos naturais e energia). O maior impulso ao desenvolvimento das soluções de project finance aconteceu a partir da déc. de 70 do séc. XX, com o desenvolvimento de algumas técnicas financeiras, a saber: generalização dos empréstimos de longo prazo a sociedades clientes (quando até aí os bancos comerciais apenas emprestavam no curto prazo); utilização de créditos de exportação para financiar projetos de maior envergadura; recurso à shipping finance, pela qual os bancos financiam a construção de navios grandes, garantindo-se através dos fretes a realizar no longo prazo (i.e., o financiamento da construção é feito contra um cash-flow contratual, em que o financiado é uma companhia special-purpose proprietária do navio, em moldes muito similares às estruturas de project finance); o desenvolvimento das finanças do imobiliário, de novo envolvendo empréstimos garantidos através dos rendimentos de longo prazo projetados; a locação financeira tax-based que habituou os bancos a complexos cash-flows. Como é referido, por outro lado, por Graham Vinter, o project finance é uma forma de financiamento de infraestruturas ou projetos industriais de longo prazo, baseado numa estrutura financeira complexa assente em dívida e outras formas de financiamento (v.g. ações próprias), na qual a dívida é saldada através do cashflow gerado com a operacionalização do projeto, mais do que através de capitais próprios das empresas promotoras desse projeto. O financiamento é, por sua vez, fundamentalmente garantido por todos os ativos afetos ao projeto, incluindo os rendimentos previstos no contrato. Poder-se-á, na verdade, considerar que o objetivo último de recurso a esta forma de “engenharia financeira” é justamente o de assegurar que o projeto em causa seja autossuficiente do ponto de vista financeiro. Neste amplo complexo de financiamento, ganha, assim, importância acrescida o papel do terceiro financiador que, sendo terceiro relativamente ao contrato de base (o contrato de concessão), acaba por assumir o papel principal. Isto resulta em boa medida do facto, antes assinalado, de as PPP constituírem um processo alternativo de captação de financiamento para realização de grandes projetos de investimento. Por isso, a posição do terceiro financiador acaba por merecer, desde logo na lei, especiais cautelas e tutelas, principalmente na fase de execução da PPP e perante vicissitudes contratuais tão diversas, como sejam a modificação unilateral dos contratos, a renegociação ou a reposição do equilíbrio financeiro; iv) A diversificação das fontes de pagamento ao parceiro privado: diferentemente das concessões tradicionais, em que os pagamentos se fazem sobretudo diretamente pelos utilizadores, nas concessões PPP esses pagamentos podem também ser reclamados ao Estado mediante dotações orçamentais. Nesta medida, e sem prejuízo do que foi referido em ii) (apontando para um menor envolvimento do Estado nas PPP, em comparação com a contratação pública tradicional), a verdade é que, no caso particular das contratações sob a forma de concessão, veremos que, paradoxalmente, nas concessões PPP acabam por existir alguns elementos que apontam para uma menor privatização (lato sensu) destas, quando comparadas com as concessões tradicionais. E um desses aspetos tem que ver precisamente com a questão dos pagamentos, os quais, nas PPP, podem ser feitos diretamente pelo Estado ao parceiro privado; v) A reversibilidade dos ativos para o Estado: as PPP oscilam entre modelos que não implicam necessariamente a reversibilidade dos ativos para o Estado no final do contrato, como é o caso do modelo Buy-Build-Operate (BBO) – no qual o sector privado compra ao Estado uma infraestrutura previamente existente, assegurando depois a sua manutenção, renovação, modernização e expansão, e garantindo a sua exploração, sem haver qualquer obrigação de devolução posterior ao Estado –, e modelos em que essa reversibilidade ocorre, o caso do Build-Operate-Transfer (BOT) – no qual o sector privado desenha e constrói a infraestrutura, opera com ela, e depois procede à sua transferência para o Estado logo que concluído o prazo de duração do contrato ou em data específica, ainda que posteriormente possa arrendar o mesmo ativo –, passando por modelos em que a propriedade permanece no Estado, como sucede com o design-finance-build-operate (DFBO) – em que o sector privado desenha, constrói, possui, desenvolve, opera e gere a infraestrutura, mas com a propriedade nas mãos do Estado. Repare-se que desta forma, com a explicação mencionada em iv) e v), acabamos por tratar também, desde já, dos elementos característicos da noção de PPP apontados ainda por R. Yescombe, respetivamente nos pontos 3) e 4) de que demos nota logo no início do texto presente. Resta-nos assim a análise da característica restante, mencionada no ponto 2) da mesma definição: recorde-se o facto de as PPP terem em vista o desenho, construção, financiamento e funcionamento de uma infraestrutura pública, a cargo do parceiro privado. Este aspeto tem, em nossa opinião, mais importância do que à primeira vista parecer ter. Na verdade, o facto de as PPP estarem referenciadas a uma infraestrutura – e deverá ser, quanto a nós, uma infraestrutura económica ou social hard (e não apenas soft) – permite afastar da noção de PPP simples formas de cooperação entre o sector público e privado (veja-se no caso português, e.g., os acordos de cooperação celebrados entre o Estado e as instituições particulares de solidariedade social na área da ação social), que, sendo de carácter duradouro, não se referem de forma inequívoca à construção, gestão e exploração de uma certa e determinada infraestrutura hard. As PPP em Portugal  As PPP têm uma história impressionante em Portugal, não apenas por causa da sua expressão e, até certo momento, por causa da sua vitalidade, mas também pelos resultados perniciosos. Na verdade, precedendo ainda a aprovação do primeiro regime jurídico sobre contratação em PPP, o dec.-lei n.º 86/2003, de 26 de abril (alterado, especialmente pelo dec.-lei n.º 141/2006, de 27 de julho), e bem assim do Código dos Contratos Públicos (aprovado pelo dec.-lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, e suas alterações), diversas PPP foram celebradas no nosso país, sobretudo nos sectores rodoviário (autoestradas com portagens, mas também sem custos para o utilizador – SCUTs) e ferroviário (e.g., Fertagus e metropolitano ligeiro do sul do Tejo). O modelo de PPP não se limitou contudo a estes sectores: já antes, em 2002, se conhecera a primeira regulamentação das parcerias no sector da saúde, com a aprovação do dec.-lei n.º 185/2002, de 20 de agosto, e já antes se dera a celebração do primeiro contrato de gestão com um grupo privado, no caso relativo à gestão do Hospital Amadora-Sintra. Aliás, este aspeto é curioso: o contrato de gestão, adaptado às parcerias na saúde, não é muito diferente de uma concessão de serviço público (ainda que possa implicar a construção da infraestrutura hospitalar); a sua especificidade estará no objeto – concessiona-se o serviço de saúde (i.e., a prestação de cuidados médicos em estabelecimentos clínicos). Desde cedo, o modelo seguido em Portugal demonstrou falhas de conceção e de execução que foram aliás evidenciadas pelo Tribunal de Contas nas sucessivas auditorias que realizou a propósito de cada uma delas: i) falhas de planeamento e de consulta; ii) custos exorbitantes associados à contratação externa de consultores (jurídicos, financeiros, técnicos, etc.); iii) insuficiente estimação de custos, insuficiente avaliação da comportabilidade orçamental do projeto, insuficiente avaliação de impactos económicos e sociais de longo prazo; iv) falhas na distribuição dos riscos geralmente em desfavor do Estado (v.g. imputação afinal do risco de procura ao Estado); v) cláusulas leoninas em desfavor do Estado; vi) adjudicações a baixo custo potenciando renegociações geralmente lesivas do interesse público; vii) em resultado da má negociação inicial, recurso posterior à modificação unilateral do contrato, implicando o recurso ao mecanismo da reposição do equilíbrio financeiro, também ele desfavorável para o Estado; viii) atrasos diversos na execução dos projetos determinado revisão ulterior dos custos finais respetivos. Acima de tudo, verificou-se que as PPP acabaram por ser um expediente fácil, não suficientemente blindado e balizado do ponto de vista jurídico e financeiro, para obviar a falta de “espaço orçamental”, criando dívida futura, em muitos casos oculta sob a forma de responsabilidades contingentes. A crise financeira iniciada em 2008 exacerbou a dimensão desta herança. Após a celebração do Memorando com a Troika (maio de 2011), Portugal adotou um conjunto de medidas relativamente a esta matéria. Foi elaborado um primeiro relatório (2012), intitulado “Parcerias Público-Privadas e Concessões”, do qual resultou a seguinte avaliação financeira referente às PPP existentes: i) os seus encargos líquidos globais (nos vários sectores) ascendiam, em 2011, a 1.823.000.000 euros; ii) o período mais crítico dos encargos líquidos das PPP ocorreria entre 2015-2018, com o valor a ascender a 2.000.000.000 euros; iii) a partir desta data e até 2045 (fim dos contratos ou do período de vida útil dos ativos), os encargos decresceriam até atingirem então o valor de zero euros. Na sequência desta primeira avaliação, foram adotadas as seguintes medidas: 1) proibição de lançamento, desde 2011 em adiante, de novas PPP (embora algumas estivessem já em fase de estudo, mormente no sector da saúde, e não viessem a ser abandonadas); 2) aprovação, em 2012, de um novo quadro legal das PPP (dec.-lei n.º 111/2012, de 23 de maio); 3) avaliação e renegociação de diversas PPP antes celebradas no continente: as concessões ex-SCUTS (Norte Litoral, Grande Porto, Interior Norte, Costa de Prata, Beira Litoral/Beira Alta, Beira Interior e Algarve); as concessões do Norte e da Grande Lisboa; e as subconcessões da EP (Transmontana, do Baixo Tejo, do Baixo Alentejo, do Litoral Oeste, do Pinhal Interior e do Algarve Litoral). O dec.-lei n.º 111/2012 surge pois numa altura de contenção, dada a situação presente e futura das finanças públicas portuguesas. A malha das exigências aplicáveis às fases pré-contratual e contratual apertaram-se, embora na essência não tenha havido uma grande mutação relativamente ao regime anterior (constante do dec.-lei n.º 86/2003). Ainda assim, há no novo decreto-lei uma novidade importante: a criação da Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos que passa a centralizar as funções de preparação, desenvolvimento, execução e acompanhamento global  dos processos de PPP, ao mesmo tempo que presta apoio técnico especializado ao Governo em matéria de natureza económico-financeira. Esta Unidade Técnica vem ainda, para este efeito, substituir a Parpública, pois a esta cabe, nos termos da legislação anterior, a generalidade das funções ora cometidas à nova Unidade. Na implementação de uma PPP, vamos distinguir entre fase de preparação e fase pré-contratual. Na fase de preparação, intervém a equipa de projeto, constituída sempre que algum dos possíveis parceiros públicos (desde logo, o Estado) entenda lançar mão de uma parceria, cabendo-lhe, além de verificar os pressupostos para o lançamento de uma parceria (cf. n.º 3 do art. 12.º, em articulação com o art. 6.º, ambos do dec.-lei n.º 111/2012), também proceder à elaboração e justificação do modelo de parceria a adotar, bem como realizar o estudo estratégico e económico-financeiro que a sustentará. Tendo por base este trabalho prévio, os membros do Governo competentes (ministro das Finanças e ministros sectoriais) aprovam a decisão de lançar a parceria. Dessa decisão, constará também, de entre outros elementos (cf. art. 13.º, n.º 4), a escolha do tipo de procedimento, a aprovação do caderno de encargos e a escolha dos membros do júri. O lançamento da parceria corresponde assim à fase pré-adjudicatória e aqui deve atender-se não apenas ao regime do dec.-lei n.º 111/2012 (especialmente os arts. 16.ºss.), mas também ao Código dos Contratos Públicos (CCP) (regras procedimentais, sobretudo arts. 130.ºss.). A fase pré-adjudicatória é encerrada com a adjudicação e celebração ulterior do contrato de parceria, sem prejuízo de se prever no n.º 3 do art. 18.º a chamada cláusula gateway, uma cláusula usual neste tipo de contratação, justificada pela necessidade de salvaguarda do interesse público e dos interesses financeiros do Estado, que garante que a qualquer momento se possa pôr “termo ao procedimento em curso relativo à constituição da parceria, sem direito a qualquer indemnização, sempre que, de acordo com a apreciação dos objetivos a prosseguir, os resultados das análises e avaliações realizadas até então ou os resultados das negociações levadas a cabo com os concorrentes não correspondam, em termos satisfatórios, aos fins de interesse público subjacentes à constituição da parceria, incluindo a respetiva comportabilidade de encargos globais estimados”. Estando implementada a parceria, esta começa a ser executada. Não se ignora que, por causa da sua natureza duradoura, uma PPP fique sujeita a inúmeras vicissitudes, algumas previstas, outras imprevisíveis, que poderão conduzir a diferentes tipos de alterações. As PPP comportam ainda, durante a sua execução, dois elementos que não raro se antagonizam: de um lado, a prevalência que nelas deve ser dada à prossecução do interesse público; do outro, a necessidade de garantir a tutela da confiança e dos interesses económicos dos parceiros privados. As alterações podem ter dois tipos de fontes jurídicas. Podem ser ditadas pela renegociação ou por modificações unilaterais  por parte do Estado (sobre estas fontes de modificação objetiva, vejam-se os arts. 311.ºss. do CCP). Sempre que as alterações, afetando o equilíbrio económico e financeiro do contrato, sejam devidas ao chamado fait du prince ou a atos unilaterais do parceiro público (v.g. atos administrativos), reconduzíveis ao exercício de potestas variandi, há lugar à reposição do equilíbrio económico financeiro do contrato (cf. n.º 1 do art. 314.º do CCP). Esta pode implicar uma revisão de preços, a alteração dos prazos do contrato com natureza reparadora, redefinição de outras condições contratuais, etc. Importa notar que, para aferir do equilíbrio financeiro, deverá ter-se em conta o respetivo Caso Base (anexo ao contrato) que representa a equação financeira da PPP, o qual deverá integrar todas as receitas previstas pelo parceiro privado decorrentes do desenvolvimento da parceria, i.e., as receitas acessórias e receitas cessantes. O dec.-lei n.º 111/2012 limitou as possibilidades de modificação unilateral, desde logo do ponto de vista financeiro: assim, carece de despacho prévio de concordância dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e do projeto em causa qualquer decisão do parceiro público, no âmbito da execução do respetivo contrato e das condições aí fixadas, suscetível de gerar: a) um acréscimo dos encargos previstos para o sector público, exceto se o respetivo valor não exceder, em termos anuais, 1.000.000 euros brutos ou, em termos acumulados, 10.000.000 euros brutos, em valores atualizados; b) uma redução de encargos para o parceiro privado (cf. n.º 2 do art. 20.º). Nos demais casos de alteração – mormente nos casos de renegociação –, poderão ser definidas outras formas de compensação ou de redefinição da equação financeira, mas tecnicamente, em sentido estrito, não se tratará de reposição do equilíbrio financeiro. Próximo do mecanismo de reposição do equilíbrio financeiro, de certa forma o seu reverso, é o instituto da partilha de benefícios, previsto no art. 21.º do dec.-lei n.º 111/2012 e no art. 341.º do CCP. Há lugar à partilha de benefícios sempre que numa PPP se verifiquem duas condições cumulativas: i) ocorra um acréscimo anormal e imprevisível dos benefícios financeiros para o parceiro privado; ii) o referido acréscimo não resulte da eficiente gestão e das oportunidades criadas pelo mesmo parceiro privado. Tal pode ficar a dever-se, nomeadamente, à melhoria das condições de financiamento da PPP em virtude da renegociação ou substituição dos contratos de financiamento. Pode dizer-se, em suma, que a partilha de benefícios, tal como a reposição do equilíbrio financeiro, constituem respostas jurídicas para os efeitos da alteração das circunstâncias (de fonte vária) sobre o equilíbrio contratual e recursos jurídicos que visam garantir a preservação da justiça negocial e, em última análise, evitar o enriquecimento ilícito. As PPP nas regiões autónomas Uma última referência nos resta para as parcerias público-privadas celebradas nas regiões autónomas (RA). À semelhança do que sucedeu no continente, também aqui o interesse pelas PPP cresceu a partir do começo do séc. XXI e também aqui o modelo concessivo – sobretudo no sector rodoviário – foi o dominante. Vejamos, em particular, o caso madeirense. A experiência iniciou-se ainda em finais do séc. XX, com a criação da VIALITORAL – Concessões Rodoviárias da Madeira, S.A. encarregue da concessão do troço rodoviário da VR1 (ER 101) entre a Ribeira Brava e Machico, e depois com a criação, em 2004, da VIAEXPRESSO, S.A., uma concessionária de serviço público responsável pela gestão, exploração e conservação das vias expresso regionais, em regime SCUT, por um período de 25 anos. Mais tarde, em 2008, viria a ser criada uma outra empresa, a VIAMADEIRA, S.A., cujo objetivo seria também o de assumir a concessão de vias rodoviárias construídas ou a construir naquele território. Até à sua dissolução em 2011 (coincidente grosso modo com a celebração do memorando da Troika), diversos contratos foram adjudicados à mesma empresa. Assim, segundo informação fornecida pelo Tribunal de Contas no seu Relatório de Auditoria n.º 14/2012-FS/SRMTC, de novembro de 2012, a concessão à VIAMADEIRA, S.A. abrangeu a exploração, conservação e manutenção dos troços de estradas regionais abaixo descritos, em regime de exclusivo, sem cobrança direta aos utilizadores (SCUT): VE1 – Ribeira de São Jorge-Arco de São Jorge; VE1 – Arco de São Jorge-Boaventura; VE1 – Boaventura-São Vicente; VE8 – Vasco Gil-Fundoa, à cota 500; VR2 – Câmara de Lobos-Estreito de Câmara de Lobos; VE3 – Fajã da Ovelha-Ponta do Pargo; VE3 – Variante da Madalena do Mar. De acordo com a indicação constante na p. 36 do mesmo Relatório, “em termos globais, até 30 de novembro de 2011, o envolvimento financeiro da RAM rondava os 309 milhões de euros, dos quais 253,5 milhões de euros respeitantes às empreitadas de construção dos troços e 40 milhões de euros respeitantes a juros de mora”. De resto, os efeitos das concessões sobre o erário regional continuam a fazer-se sentir, mesmo em relação àquelas duas empresas iniciais. Em agosto de 2015, o Governo regional anunciou a decisão de assumir encargos orçamentais no valor de 158.700.000 euros relativos à regularização de dívida com as empresas concessionárias de rede viária VIAEXPRESSO e VIALITORAL. Esta medida é ainda o resultado de um processo de renegociação das PPP, imposto pelo Plano de Ajustamento Económico e Financeiro (PAEF) do arquipélago e celebrado na sequência do Memorando da Troika.   Nazaré da Costa Cabral (atualizado a 01.01.2017)  

Direito e Política Economia e Finanças

defesa nacional e segurança (política de)

No passado, a defesa e a segurança dos povos era, na prática, quase exclusivamente assegurada pelo aparelho militar do Estado. Porém, com a evolução das sociedades e à medida que a vida coletiva se foi tornando mais complexa, os conceitos de segurança e de defesa foram-se densificando, reconhecendo-se que, a par da componente militar, a componente civil também tinha um papel importante na estruturação e no funcionamento dos mecanismos de segurança e de defesa. Deste modo, as matérias respeitantes à defesa são, no princípio do séc. XXI, um domínio específico do conhecimento e da ação política que concita a atenção, de forma permanente e dominante, não só dos militares, mas também dos decisores políticos e dos cultores da ciência política, tendo expressão nos mais importantes documentos políticos dos Estados organizados. Importa assinalar, ainda, que os poderes relativos à segurança e à defesa pertencem ao núcleo essencial da soberania do Estado, que a definição e a orientação da política de defesa são da competência exclusiva dos órgãos de soberania e que, por isso, tais poderes e tais competências não são regionalizáveis. A Região Autónoma da Madeira não pode, pois, ter uma política de defesa própria. Porém, o arquipélago da Madeira, o seu território e o seu povo estão inseridos na política de defesa nacional, por fazerem parte integrante do Estado português e graças à sua importância geoestratégica; além do mais, os órgãos de governo próprio são chamados a colaborar na execução da política nacional de defesa e de segurança, nomeadamente na sua componente civil. É neste enquadramento teórico e institucional que deve ser vista a posição da Madeira no contexto da política de defesa nacional. Pensar a Madeira em termos de defesa nacional supõe, pois, ter a noção da importância geoestratégica do arquipélago da Madeira e conhecer a política de segurança e de defesa do Estado português, elencando e caracterizando nesta os pontos que têm implicações sobre o território e a população da Madeira e nas relações com os órgãos de governo próprio. Importância geoestratégica do arquipélago da Madeira  Na memória justificativa da proposta de lei do Governo, que viria a converter-se na primeira Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas (LDNFA) (lei n.º 29/82, de 11 de dezembro) após o 25 de Abril de 1974, dizia-se que “não pode esquecer-se que o reforço da unidade nacional em tempo de crise passa necessariamente também pelas regiões autónomas, que a definição de uma política de defesa nacional comporta aspetos de interesse específico para essas regiões, que nelas se situam importantes infraestruturas de defesa, que em relação a elas vigoram relevantes convenções internacionais de carácter militar e que nelas se verificarão incidências geoestratégicas em caso de guerra”. Na reunião da Comissão Parlamentar de Defesa Nacional, ocorrida no dia 25 de outubro de 1982 para debater, na especialidade, a proposta de lei do Governo, defendeu-se a importância geoestratégica dos arquipélagos dos Açores e da Madeira, assinalando-se o seguinte: – a própria definição do papel da nação portuguesa no mundo passa, no princípio do séc. XXI, pelos arquipélagos dos Açores e da Madeira: como foi, aliás, reconhecido pelos mais altos responsáveis políticos nacionais e regionais; – o chamado “triângulo estratégico continente-Madeira-Açores” surge como fator de identificação do nosso país, no contexto da defesa coletiva do ocidente, sobretudo em face do ingresso da Espanha na Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN); – são as posições estratégicas propiciadas pelas regiões autónomas que conferem ao Estado português uma acrescida força negocial internacional. Fig. 1 – Sem as regiões autónomas, Portugal continental ficaria descaracterizado do ponto de vista geoestratégico, diluindo-se no vasto território da Península Ibérica. Como se verifica, já então era reconhecida a importância geoestratégica do arquipélago da Madeira. Tal importância foi aumentado, quer face ao posterior quadro de ameaças e à chamada “guerra assimétrica” – de guerrilha e terrorismo –, quer pela multiplicidade de funções que o Estado foi assumindo para garantir a soberania e a independência nacional, para controlar o espaço aéreo e marítimo, para defender e fiscalizar a extensa zona económica exclusiva, e para realizar as operações de busca e salvamento a que está, nacional e internacionalmente, obrigado – algo reconhecido pelos vários conceitos estratégicos de defesa nacional e pelos demais documentos estruturantes em matéria da política de segurança e de defesa.  A política de segurança e defesa do Estado português Os documentos políticos fundamentais são o Conceito Estratégico de Defesa Nacional (CEDN), as Grandes Opções do Plano (GOP) e o Programa do Governo. O CEDN contém as orientações gerais em matéria de segurança e de defesa e, em consequência, inspira as GOP e os programas de governo, sendo acertado, do ponto de vista metodológico, focar a atenção sobre o próprio CEDN que, aliás, em regra, se revela mais duradouro e estável do que os outros dois documentos. Daí que o enquadramento lógico da Madeira na política de defesa nacional deva fazer-se predominantemente a partir de uma análise cuidada do CEDN. Se bem que é verdade que as orientações da política só se tornam eficazes quando vertidas em lei, não é menos certo que é pela análise do CEDN, situado ao lado daquelas, que se compreende o alcance da lei e que se consegue enlaçá-la com os objetivos e os superiores interesses nacionais. Desde a entrada em vigor da primeira LDNFA, em finais de 1982, até 2016, a política de defesa nacional foi concebida e enquadrada tendo por pano de fundo o CEDN de 1985 (aprovado pela resolução do Conselho de Ministros n.º 10/85, de 20 de fevereiro), o CEDN de 1994 (aprovado pela resolução do Conselho de Ministros n.º 9/94, de 4 de fevereiro), o CEDN de 2003 (aprovado pela resolução do Conselho de Ministros n.º 6/2003, de 20 de dezembro), e pelo CEDN de 2013 (aprovado pela resolução do Conselho de Ministros n.º 19/2013, de 5 de abril). O CEDN apresentava-se juridicamente configurado na lei n.º 29/82, de 11 de dezembro, que aprovou a LDNFA. Segundo o n.º 2 do seu artigo 8.º, entende-se por conceito estratégico de defesa nacional a definição dos aspetos fundamentais da estratégia global do Estado adotada para a consecução dos objetivos da política de defesa nacional. Sinteticamente, pode-se dizer que o CEDN corresponde ao conjunto das linhas orientadoras da política de segurança e de defesa. O CEDN não é um documento isolado que possa ser objeto de uma análise autónoma. Pelo contrário, ocupa o topo de uma panóplia de instrumentos que visam operacionalizar a política de defesa nacional, sobretudo na sua vertente militar. Ao lado do CEDN, a LDNFA prevê a elaboração de documentos, de natureza reservada, tais como o conceito estratégico militar, as missões, o sistema de forças e o dispositivo. Durante a vigência da LDNFA de 1982 e, posteriormente, na vigência da lei orgânica n.º 1-B/2009, de 7 de julho (alterada e republicada pela lei orgânica n.º 5/2014, de 29 de agosto), o Governo aprovou os Conceitos Estratégicos de 1985, de 1994, de 2003 e de 2013. Estes conceitos estão datados e refletem a conjuntura nacional e internacional que, naquele tempo, inspiravam o clima de segurança e de defesa no país e no mundo. O primeiro daqueles conceitos foi elaborado em 1985, um tempo ainda dominado pelo ambiente da chamada Guerra Fria, caracterizado por um mundo bipolar, dividido entre as esferas de influência da União Soviética e dos Estados Unidos da América. Por sua vez, o Conceito de 94 traduziu as alterações decorrentes da queda do Muro de Berlim e a emergência de novos referenciais de poder, designadamente da União Europeia e do Japão. Na sua elaboração estão também presentes as transformações que, então, se processavam no âmbito da OTAN, as questões decorrentes das assimetrias de desenvolvimento norte-sul, os movimentos migratórios descontrolados, os radicalismos étnicos, religiosos e ideológicos, e o ressurgimento dos nacionalismos com as inerentes disputas territoriais. O Conceito de 94 ensaiou mesmo, pela primeira vez, um elenco das novas ameaças, com especial menção do terrorismo internacional, das ações de rutura dos aprovisionamentos de recursos, dos atentados ecológicos, do fenómeno do narcotráfico, da proliferação das armas nucleares e de outras armas de destruição massiva. O Conceito de 2003 representou um salto qualitativo, na forma e no conteúdo, relativamente aos conceitos anteriores, apesar de muito centrado nos aspetos estratégicos e militares da defesa, limitando-se a uma mera alusão final à sua componente civil. O Conceito Estratégico de Defesa Nacional de 2013 O CEDN que entrou em vigor em 2013 foi aprovado, conforme já referido, pela resolução do Conselho de Ministros n.º 19/2013, publicada no Diário da República, 1.ª série, de 5 de abril. Tratava-se de um conceito inovador, na sistematização e no conteúdo, marcado por uma forte ambição, mas não desconhecia as alterações que, naquela última década, ocorreram na situação estratégica e no ambiente internacional, nem a crise económico-financeira que atingiu a Europa, em particular a Zona Euro, e o facto de Portugal se encontrar sob assistência financeira internacional. No que toca à sua ambição, poderá dizer-se que este conceito se qualifica mais como um conceito estratégico nacional do que como um simples conceito estratégico de defesa nacional. Isso é claro logo na sua introdução, onde se afirma que “para a realização dos objetivos de segurança e defesa concorrem todas as instâncias do Estado e da sociedade” para concluir de seguida que “o conceito estratégico de defesa nacional define os aspetos fundamentais da estratégia global a adotar pelo Estado para a consecução dos objetivos da política de segurança e defesa nacional”. Além do mais, este Conceito, no seu último ponto, sob a esclarecedora epígrafe “Uma Estratégia Nacional do Estado”, afirma o seguinte: “O conceito estratégico de defesa nacional deve assumir-se como a estratégia nacional do Estado, destinado a dar cumprimento às suas tarefas fundamentais, para as quais concorrem as suas instâncias e organismos, bem como a própria sociedade. Este é um desafio para o qual todos estamos convocados”. Com estes pressupostos, compete ao CEDN definir “os aspetos fundamentais da estratégia global a adotar pelo Estado para a consecução dos objetivos da política de segurança e defesa nacional”. Do extenso texto deste Conceito é possível extrair uma outra constatação: é superado o complexo ideológico que, segundo alguns, exige uma separação estancada entre a defesa e a segurança, assumindo-se, expressis verbis, como um conceito de segurança e de defesa, na linha do que acontece na generalidade dos Estados-Membros da OTAN e da União Europeia e no seio da União e da própria Aliança Atlântica. A propósito dos fundamentos da estratégia de segurança e de defesa nacional, este Conceito considera particularmente relevante “uma melhor exploração dos recursos minerais e marítimos – a enorme zona marítima sob responsabilidade nacional é um dos recursos nacionais que mais importa valorizar”. Ao referir-se aos contextos de segurança regionais, retoma e amplia a enumeração feita no Conceito de 2003, destacando a Europa e a União Europeia, os EUA e as relações transatlânticas, o norte de África (em termos que podem considerar-se minimizadores da perigosa situação então existente na região do Sahel), o Médio Oriente, a África subsaariana, o Atlântico e a Ásia. Do elenco que o Conceito faz das ameaças e dos riscos no ambiente de segurança global, retira-se a ideia de que todos eles tinham ou poderiam ter uma repercussão no arquipélago da Madeira: o terrorismo transnacional; a pirataria; a criminalidade transnacional; a proliferação de armas de destruição massiva (NBQR – nucleares, biológicas, químicas e radiológicas); a multiplicação de Estados frágeis e de guerras civis, potenciando atrocidades em massa, terrorismo e vagas crescentes de refugiados; o ciberterrorismo e a cibercriminalidade, cujo alvo são as redes indispensáveis ao funcionamento da economia e da sociedade da informação globalizada; a disputa por recursos naturais escassos (e.g.: hidrocarbonetos, minerais e água); e os desastres naturais e as mudanças climáticas. Dos riscos de natureza ambiental, este Conceito destaca os atentados ao ecossistema, terrestre e marítimo, a utilização abusiva de recursos marinhos e os incêndios florestais. Ao analisar a posição de Portugal no Mundo, o Conceito salienta que “a geografia do espaço nacional, definida pelo ‘triângulo estratégico’ formado pelo território continental e pelos arquipélagos da Madeira e dos Açores, valoriza naturalmente a Europa e o Atlântico”, reconhecendo que a Europa é a principal área geográfica de interesse estratégico nacional – sendo Portugal a fronteira ocidental da Europa no Atlântico - e que a comunidade de segurança do Atlântico Norte é o espaço da unidade entre a Europa, os EUA e o Canadá, que são também áreas de implantação de importantes comunidades portuguesas. Depois da Europa, este Conceito elege o espaço euro-atlântico como a segunda área geográfica de interesse estratégico permanente, baseando-se para tal na defesa da unidade nacional e da integridade territorial de Portugal, na aliança bilateral com os EUA e na coesão da Aliança Atlântica. O Magrebe também é considerado neste contexto pelo efeito de proximidade territorial e pelas relações económicas e culturais. O Conceito defendia ainda que Portugal não poderia alhear-se das transformações que ocorriam no continente asiático e que deveria procurar aí as parcerias estratégicas que poderiam ser do nosso interesse. O Conceito de 2013 concluiu, pois, que “no princípio do séc. XXI, Portugal, membro da UE, da OTAN e da CPLP, está no centro geográfico da comunidade transatlântica e é um elo natural nas relações entre a Europa Ocidental e a América do Norte e com a América do Sul e a África Austral”, aludindo, a este respeito, às comunidades portuguesas e aos fluxos migratórios concentrados nos países europeus e ocidentais, bem como no Brasil, na África do Sul, em Angola e na Venezuela. No domínio da segurança cooperativa, este Conceito realçou a pertença do nosso país, como membro de pleno direito, às Nações Unidas, à OTAN e à União Europeia, que, com o Tratado de Lisboa, assumiu novas responsabilidades como ator de segurança, no âmbito da Política Comum de Segurança e Defesa (PCSD), destacando-se também o maior relevo dado à Agência Europeia de Defesa. O Conceito afirmou que estas três organizações, para além das suas preocupações humanitárias, “partilham uma determinação comum em melhorar a capacidade de prevenção e gestão de crises e assegurar uma maior capacidade de resposta rápida e de projeção de meios civis e militares”. A propósito da estratégia de alianças, este Conceito é claríssimo em reconhecer que a OTAN é a aliança crucial para a segurança e a defesa de Portugal, afirmando que “a defesa da integridade territorial e da coesão nacional são inseparáveis da participação na OTAN”. Também a internacionalização e a modernização das Forças Armadas portuguesas resultam da integração de Portugal na Aliança Atlântica. Em matéria de parcerias estratégicas, este Conceito sublinha a importância e defende o reforço do relacionamento com os EUA, com a UE (no quadro da PCSD e nos programas da Agência Europeia de Defesa), com a CPLP e com Timor-Leste. Entre os ativos nacionais, o Conceito inclui “o mar e a centralidade no espaço atlântico; o carácter arquipelágico do território; o clima e as comunidades de emigrantes” e, a propósito dos princípios da segurança e defesa nacional, diz taxativamente: “O Estado defende os interesses nacionais por todos os meios legítimos, dentro e fora do seu território, das zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional e do espaço aéreo sob sua responsabilidade; o Estado assegura a salvaguarda da vida e dos interesses dos portugueses num quadro autónomo ou multinacional; no exercício do direito de legítima defesa, Portugal reserva o recurso à guerra para os casos de agressão efetiva ou iminente”. O Conceito atribui a devida importância às informações estratégicas, reconhecendo que “o carácter imprevisível, multifacetado e transnacional das novas ameaças confirma a relevância das informações” e que, “neste contexto, os serviços de informações constituem-se como incontornáveis instrumentos de identificação e avaliação de ameaças e oportunidades em cenários voláteis e complexos”. Enfatiza, ainda, a sua relevância, afirmando que “as informações são um instrumento estratégico do Estado, essencial para o apoio à decisão política, sobretudo em matéria de segurança e defesa”. Sobre as obrigações que vinculam o Estado na prossecução dos seus objetivos permanentes – defender o território e a segurança dos cidadãos, neutralizar as ameaças e os riscos transnacionais – o Conceito estabelece que as políticas de segurança e de defesa nacional devem: assegurar uma capacidade dissuasora, reforçada pelo quadro de alianças; consolidar uma estrutura militar adequada; articular os meios civis e militares de forma eficiente; garantir a capacidade de vigilância e de controlo do território nacional e do espaço interterritorial, incluindo a fiscalização do espaço aéreo e marítimo; garantir a capacidade autónoma para executar as missões destinadas a salvaguardar as vidas e os interesses dos cidadãos portugueses (onde quer que eles se encontrem); assegurar as reservas estratégicas indispensáveis à segurança do país, nomeadamente nos planos de energia, de comunicações, de transportes, de abastecimentos, de alimentação e de saúde; garantir a capacidade para organizar a resistência em caso de agressão. A resposta às ameaças e aos riscos passou por maximizar as capacidades civis e militares existentes, mantendo em operação um efetivo sistema nacional de gestão e de crises, em que a cooperação entre as Forças Armadas, as forças e os serviços de segurança se desenvolviam de acordo com um Plano de Articulação Operacional. Em resposta à ameaça das redes terroristas, Portugal deveria desenvolver uma estratégia nacional e integrada que pudesse articular as medidas diplomáticas, judiciais, de controlo financeiro, de informação pública e de informações policiais e militares. Deveria, ainda, ser dada uma especial atenção à vigilância e ao controlo das acessibilidades marítima, aérea e terrestre ao território nacional com base num Programa Nacional de Proteção das Infraestruturas Críticas. Na luta contra o crime organizado transnacional, tornava-se necessário reforçar a cooperação internacional, bem como melhorar a capacidade de prevenção e de combate à criminalidade, dando particular atenção ao tráfico de droga nos espaços marítimo e aéreo sob a jurisdição nacional, às ações de imigração clandestina e ao tráfico de seres humanos. No combate à cibercriminalidade, era necessário garantir, antes de mais, a proteção das infraestruturas de informação críticas, criando-se para o efeito um Sistema de Proteção da Infraestrutura de Informação Nacional (SPIIN). Depois, era preciso montar a estrutura responsável pela cibersegurança, sensibilizar os operadores públicos e privados para a natureza crítica da segurança informática, e levantar a capacidade de ciberdefesa nacional. O Conceito de 2013 destaca também o impacto devastador das catástrofes, naturais ou provocadas, e das calamidades, preconizando para lhes fazer frente, o reforço do Sistema de Proteção Civil, o desenvolvimento de metodologias, os programas e os estudos técnicos e científicos sobre os diferentes perigos, ameaças e riscos, e também a criação de uma Unidade Militar de Ajuda de Emergência. O Conceito aborda, ainda, o risco de pandemias e de outros perigos para a segurança sanitária, considerando prioritário o reforço da capacidade de resposta nacional aos riscos sanitários no sentido de mais rápida e eficazmente se fazer face a doenças epidémicas ou a ataques com armas NBQR, e a existência de condições que garantam a segurança alimentar, nomeadamente a qualidade dos alimentos e da água, estimulando a definição de uma Estratégia Nacional Sanitária-Epidemiológica. Tudo isto sem esquecer a necessidade de “uma Estratégia Nacional do Ambiente, que permita prevenir e fazer face, de forma integrada, aos principais riscos ambientais em Portugal, como os sismos, os incêndios florestais, as cheias, a erosão no litoral e a erosão hídrica do solo, a desertificação e os acidentes industriais”. Ao referir-se à afirmação de Portugal como coprodutor de segurança internacional, o Conceito recordou que “as fronteiras de segurança nacional vão para além das fronteiras territoriais do Estado”. Assim, Portugal deveria participar em missões militares internacionais na defesa da paz e da segurança; em missões de ajuda de emergência; em missões de reforma do sector de segurança; estabelecer parcerias estratégicas de segurança com os países da CPLP, privilegiando o combate à criminalidade organizada e à cibercriminalidade, e a segurança das rotas navais; e igualmente apoiar o esforço que se desenvolvia na área da cooperação técnico-militar. Há no Conceito de 2013 um ponto que é particularmente importante para a RAM na sua relação com a política de defesa nacional. Estavam em causa as chamadas missões de interesse público constitucionalmente cometidas às Forças Armadas e que se traduziam no apoio ao desenvolvimento sustentado e à melhoria das condições de vida dos portugueses. Tais missões preenchiam um vasto leque de atividades, de entre as quais o Conceito destaca as seguintes: o apoio ao Serviço Nacional de Proteção Civil, para fazer face a situações de catástrofe ou de calamidade pública; o apoio à satisfação das necessidades básicas das populações; a fiscalização da Zona Económica Exclusiva; a busca e o salvamento; a proteção do ambiente; a defesa do património e a prevenção de incêndios; a pesquisa dos recursos naturais e a investigação nos domínios da geografia, da cartografia, da hidrografia, da oceanografia e do ambiente marinho. É na execução destas missões que deve ser valorizado, na sua máxima extensão, o princípio de duplo uso, no sentido em que grande parte dos equipamentos militares poderiam ser utilizados quer para fins militares, quer para fins civis – o que se traduz, afinal, numa aplicação do moderno conceito de Defesa Inteligente (Smart Defence). Tendo em conta os diferentes cenários de atuação das Forças Armadas portuguesas, o Conceito entende que estas devem dispor, “prioritariamente, de capacidade de projetar forças para participar em missões no quadro da segurança cooperativa ou num quadro autónomo - para proteção das comunidades portuguesas no estrangeiro (onde se incluem as comunidades madeirenses), em áreas de crise ou conflito –, de vigilância e controlo dos espaços de soberania e sob jurisdição nacional, e de resposta a emergências complexas, designadamente em situações de catástrofe ou calamidade”. E acrescenta: “É, por isso, indispensável que se privilegie uma estrutura de forças baseada em capacidades conjuntas e assentes num modelo de organização modular e flexível”. Na sua parte final, o CEDN de 2013, ao elencar os vetores e as linhas de ação estratégica e ao considerar a valorização dos recursos e das oportunidades nacionais, atribui uma particular ênfase ao investimento nos recursos marítimos. Começa por referir-se à posição geográfica específica de articulação intercontinental de Portugal, reconhecendo que nela se cruzam muitas das mais importantes rotas aéreas e marítimas mundiais. Aborda, depois, a delimitação da plataforma continental, que configura um território de referência do País, indissociável da sua dimensão marítima acrescida. Portugal dispunha, neste contexto, “de direitos soberanos na exploração e aproveitamento do elevado potencial dos seus recursos e assume responsabilidades e desafios num espaço que renova a sua centralidade geoestratégica”. Para desfrutar desta nova realidade, Portugal deveria apostar no conhecimento científico, incrementar a capacitação tecnológica, e defender a plataforma continental. Neste novo quadro, reforçou-se a posição do mar como um importante ativo estratégico, que, enquanto tal, não poderia deixar de estar inserido “numa perspetiva ampla de segurança e defesa nacional”. Segundo este Conceito, o primeiro objetivo de tal estratégia consiste em “manter uma capacidade adequada de vigilância e controlo do espaço marítimo sob responsabilidade nacional e do espaço marítimo interterritorial”. Seguem-se depois vários objetivos: de organização, de coordenação e de clarificação de competências e de racionalização dos meios das instituições envolvidas na vigilância e na assistência marítima; de prevenção e de reação a acidentes ambientais e a catástrofes naturais; de otimização da coordenação e da utilização dos meios de combate às atividades criminais efetuadas no mar; de adoção de políticas públicas de fomento da economia do mar; de aproveitamento e de utilização dos recursos marinhos da Zona Económica Exclusiva e da plataforma continental; de aposta na formação profissional e superior, na Investigação e Desenvolvimento na área das ciências do mar, e no desenvolvimento de uma consciência coletiva sobre a importância do mar como fator de poder nacional. Na sua parte final, o Conceito preocupou-se, ainda, com a renovação demográfica e com a gestão do envelhecimento; com a melhoria do sistema de justiça; com a valorização do conhecimento, da tecnologia e da inovação; e com o potencial dos recursos humanos e a valorização da língua e da cultura portuguesas, sendo aqui que o conceito se cruzou com as GOP e se assumiu como estratégia nacional do Estado. Na RAM, a operacionalização do CEDN, na componente militar, coube aos militares dos três ramos das Forças Armadas que servem a pátria; na componente civil, para além da preciosa ajuda dos militares, das forças de segurança e de outros serviços dependentes da Administração Central, a operacionalização do CEDN tornou-se também uma competência dos serviços regionais e das entidades privadas para tal vocacionadas.   Manuel Filipe Correia de Jesus (atualizado a 03.01.2017)

Direito e Política

domínio marítimo

O domínio público marítimo distingue-se de outras formas de domínio hídrico com base no seu conteúdo e extensão (nos bens que integram o domínio marítimo). De acordo com a lei em vigor, o domínio público marítimo é sempre da titularidade do Estado, embora se deva atender às especificidades regionais quanto à sua delimitação nas regiões autónomas e se admita o reconhecimento de propriedade privada em alguns casos. Durante muito tempo, os órgãos de governo da Região Autónoma da Madeira defenderam que o domínio marítimo constituía domínio regional. Todavia, a jurisprudência do Tribunal Constitucional afastou reiteradamente esse entendimento. No texto, distingue-se ainda a titularidade e o exercício de poderes dominiais, sublinhando que a jurisprudência constitucional admite o exercício de poderes secundários dominiais pela Região Autónoma da Madeira (v.g., através da atribuição de licenças e concessões de utilização privativa) mas não de poderes primários dominiais (v.g., desafetação). Palavras-chave: domínio marítimo; jurisprudência; lei; Região Autónoma da Madeira. A Constituição da República Portuguesa (CRP) de 1976, após a revisão constitucional de 1989, incluiu no art. 84.º, n.º 1, uma enumeração, não exaustiva, dos bens do domínio público, individualizando alguns bens que integram necessariamente o domínio público, e que são, assim, bens de domínio público ex constitutione, como é o caso do domínio público hídrico, tal como concretizado na alínea a) deste preceito: “as águas territoriais com seus leitos e os fundos marinhos contíguos, bem como os lagos, lagoas e cursos de água navegáveis ou flutuáveis, com os respetivos leitos”. O art. 84.º, n.º 2, se é certo que reconhece que as regiões autónomas, o Estado e as autarquias locais são titulares do domínio público, não procede a qualquer delimitação do seu âmbito, remetendo tal tarefa para ato legislativo dos órgãos de soberania. O domínio público hídrico é um conceito amplo que abrange quer as águas dominais  quer os terrenos que se encontram estreitamente relacionados com as águas públicas, “abrangendo os respetivos leitos e margens, zonas adjacentes, zonas de infiltração máxima e zonas protegidas” (art. 1.º, n.º 1, da lei n.º 54/2005, de 15 de novembro, que regula a titularidade dos recursos hídricos). Dentro da categoria mais vasta do domínio público hídrico, o art. 2.º, n.º 1, do mesmo diploma distingue: (i) o domínio público marítimo; (ii) o domínio público fluvial; (iii) o domínio público lacustre; (iv) o domínio público das restantes águas. Nos termos previstos no art. 3.º, o domínio público marítimo integra no seu âmbito: as águas costeiras e territoriais; as águas interiores sujeitas à influência das marés, nos rios, lagos e lagoas; os fundos marinhos contíguos da plataforma continental, abrangendo toda a zona económica exclusiva e as margens das águas costeiras e das águas interiores sujeitas à influência das marés. Importa frisar que o art. 3.º da lei n.º 54/2005 adota uma interpretação muito ampla de domínio público marítimo, uma vez que a doutrina, louvando-se no direito internacional do mar, distingue: (i) os direitos do Estado sobre parcelas do território terrestre ou bens nele existentes, que apresentam maior similitude com o direito de propriedade, embora submetidos ao direito público (regime do domínio público e do domínio privado), e assentam numa ideia de exclusividade e exclusão de atividades exercidas por terceiros, nomeadamente a de terceiros Estados sobre o mesmo espaço, salvo a atribuição de uma concessão nesse sentido; (ii) os direitos dos Estados costeiros relativamente ao espaço marítimo sob jurisdição ou soberania nacional (as águas interiores, o mar territorial, a zona contígua, a zona económica exclusiva e a plataforma continental) que, tal como sucede com o espaço aéreo, constitui um espaço indeterminado, insuscetível, portanto, de ser objeto de direitos de propriedade, mas apenas de direitos dominiais, resultantes da jurisdição incluída no senhorio da entidade soberana sobre o território onde tem assento (domínio eminente), o que implica a necessidade da sua harmonização com os poderes de todos os outros Estados, nomeadamente com o princípio da liberdade do alto mar ou do direito de passagem inofensiva. Todavia, o Estado exerce soberania territorial sobre as águas interiores, i.e., as águas situadas no interior das linhas de base do mar territorial, nos termos do art. 2.º e art. 8.º da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar de 1982, que beneficiam, por conseguinte, de um estatuto jurídico equivalente àquele que o Estado exerce sobre o território terrestre (lei n.º 17/2014, de 10 de abril que aprova as bases da política de ordenamento e de gestão do espaço marítimo nacional, e lei n.º 34/2006, de 28 de julho, que disciplina a extensão das zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional e os poderes que o Estado português nelas exerce, bem como os poderes exercidos no alto mar). Os recursos hídricos foram, durante muitos anos, disciplinados por legislação dispersa e manifestamente desatualizada (v.g., dec. n.º 5787-41, de 18 de maio de 1919 e dec.-lei n.º 468/71, de 5 de novembro). Durante a vigência do estatuto provisório da Região Autónoma da Madeira (RAM), aprovado pelo dec.-lei n.º 318-D/76, de 30 de abril, o art. 60.º estipulava que integravam o património da Região os bens do extinto distrito autónomo, os que por ela vierem a ser adquiridos e os que vierem a ser definidos no estatuto definitivo. Todos os bens não incluídos nesta disposição mantinham-se, assim, na titularidade do Estado. O Estatuto Político-Administrativo da RAM, aprovado pela lei n.º 13/91, de 5 de junho, alterado pela lei n.º 130/99, de 21 de agosto, e lei n.º 12/2000, de 21 de junho, consagrou um princípio radicalmente oposto, sendo a regra a de que todos os bens de que o Estado é titular, quer do domínio público, quer do domínio privado, desde que situados na RAM, se integram no domínio público regional, com ressalva das situações excecionadas. Com efeito, o art. 144.º do Estatuto, sob a epígrafe “Domínio público”, estabelece o seguinte: “1. Os bens do domínio público situados no arquipélago, pertencentes ao Estado, bem como ao antigo distrito autónomo, integram o domínio público da Região. 2. Excetuam-se do domínio público regional os bens que interessem à defesa nacional e os afetos a serviços públicos não regionalizados, desde que não classificados como património cultural”. Consagrou-se assim o princípio da tendencial titularidade regional dos bens do domínio público e do domínio privado situado na RAM. Assim sendo, os bens que são classificados por lei como integrando o domínio do Estado serão, em princípio, bens do domínio público regional por força do princípio estabelecido no art. 145.º dos Estatutos (v.g., bens elencados no dec.-lei n.º 477/80, de 15 de outubro, que procede ao inventário dos bens do domínio público e privado do Estado). Todavia, a cláusula aberta de dominialidade pública regional consagrada no art. 144.º do Estatuto tem suscitado complexas e intrincadas dificuldades interpretativas, tendo presente que a doutrina e a jurisprudência constitucional têm preconizado a necessidade de uma interpretação desta disposição conforme com a Constituição, no sentido de admitir que existem bens essenciais ao exercício das funções soberanas para lá dos bens que interessem à defesa e dos bens afetos a serviços públicos não regionalizados e que não podem deixar, sob pena de inconstitucionalidade, de se encontrar integrados no domínio público do Estado. A questão colocou-se sobretudo no que concerne ao domínio público marítimo, tendo presente que o art. 3.º dos Estatuto Político-Administrativo da RAM prescreve, sob a epígrafe “Território”, que o “arquipélago da Madeira é composto pelas ilhas da Madeira, do Porto Santo, Desertas, Selvagens e seus ilhéus” (n.º 1), abrangendo ainda a Região Autónoma da Madeira “o mar circundante e seus fundos, designadamente as águas territoriais e a zona económica exclusiva, nos termos da lei” (n.º 2). Na vigência do dec.-lei n.º 468/71, de 5 de novembro, o art. 5.º, n.º 1 deste diploma considerava como domínio público do Estado os leitos e margens das águas do mar, além de outras águas e leitos e margens, na esteira, aliás, do entendimento preconizado pela comissão do domínio público. Os órgãos de governo próprios da RAM – invocando a necessidade de uma interpretação atualista desta disposição, conforme ao reconhecimento da autonomia político-administrativa das regiões autónomas pela Constituição de 1976 e sua conjugação com o disposto no art. 144.º do Estatuto Político-Administrativo da RAM, lei dotada de valor reforçado – sustentaram que o domínio público hídrico, inclusive o domínio público marítimo, integrava o domínio público regional, salvo quando existisse um ato expresso de afetação de bens nele integrados à defesa nacional. No pólo oposto, o Tribunal Constitucional tem firmado jurisprudência constante e reiterada no sentido de que não é “constitucionalmente possível integrar o domínio público marítimo no domínio público da Região” (ac. 330/99, de 1 de julho), não sendo possível sequer a sua “transferência para os Governos Regionais”, desde logo “por força do princípio da unidade do Estado e da obrigação que lhe incumbe de assegurar a defesa nacional” e ainda por se tratar de bens que integram o “domínio público necessário do Estado” (ac. 131/2003) “por imperativo constitucional, atenta a sua incindível conexão com a identidade e a soberania nacionais” (ac. 402/2008). O domínio público marítimo é considerado, assim, um “domínio público material” ou “domínio público por natureza” ou “domínio público necessário” por se referir a bens que se encontram intrinsecamente relacionados com a integridade territorial, a identidade e a própria sobrevivência do Estado em sentido amplo e, como tal, devem, pela própria natureza das coisas, estar sujeitos a um regime de dominialidade pública, independentemente de qualquer previsão constitucional ou legal nesse sentido. Já o domínio público lacustre e fluvial tanto pode ser da titularidade do Estado, das regiões autónomas ou das autarquias locais (art. 6.º da lei n.º 54/2005, de 15 de novembro). As águas e os terrenos que não são incluídos no domínio público hídrico (“recursos hídricos”) são qualificados como “recursos patrimoniais” e integram a propriedade privada das entidades particulares ou o domínio privado das entidades públicas (art. 1.º, n.º 2 do mesmo diploma). Registe-se, a este propósito, que nos termos previstos no art. 15.º, que foi alterado pela lei n.º 34/2014, de 19 de junho, se admite o reconhecimento de propriedade privada ou posse sobre parcelas de leitos ou margens das águas do mar ou de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis, sendo a competência confiada aos tribunais comuns. Por outro lado, a largura da margem das águas do mar, definida como uma faixa de terreno contígua ou sobranceira à linha que limita o leito das águas, se, por regra, é fixada em 50 m (art. 11º, n.º 2), ou em largura superior quando tiver natureza de praia, estendendo-se até onde o terreno apresentar tal natureza (art. 11.º, n.º 4), é fixada, nas regiões autónomas, tendo presente a sua específica orografia, em largura inferior sempre que a margem atingir uma estrada regional ou municipal existente (art. 11.º, n.º 7). A lei n.º 54/2005, de 15 de novembro, consagra que a titularidade do domínio público marítimo pertence sempre ao Estado (art. 4.º), na esteira da jurisprudência e doutrina constitucional. A lei não reconhece, por conseguinte, um domínio marítimo regional, estabelecendo a titularidade exclusiva do Estado. Trata-se de um entendimento que tem largo apoio nas experiências regionais de direito comparado. Em Espanha, o artigo 132.º, n.º 2, da Constituição de 1978 é claro e inequívoco ao determinar que “são bens de domínio público estatal os que a lei determinar e, em todo o caso, a zona marítimo-terrestre, as praias, o mar territorial e os recursos naturais da zona económica e da plataforma continental”. O art. 14.º do Estatuto da Sardenha, região dotada de autonomia político-administrativa face ao Estado italiano, estabelece que “a região no quadro do seu território sucede nos bens e direitos patrimoniais do Estado de natureza imobiliária e nos bens dominiais com exceção do domínio marítimo”. O art. 32.º do Estatuto da Sicília, região autónoma italiana e que foi a fonte inspiradora dos estatutos das nossas regiões autónomas, determinava que “os bens dominiais do Estado, compreendendo as águas públicas existentes na região, são atribuídas à região, com exceção dos que interessem à defesa nacional ou a serviços de carácter nacional”. A Corte Constituzionale acabou por decidir que, apesar de o domínio público marítimo não ser expressamente excecionado no teor literal do referido preceito do âmbito domínio da Sicília, deveria ser dele excluído dado que se trata de um bem que interessa manifestamente à defesa nacional, no que foi secundada pela doutrina e pelo Conselho de Estado italiano, que se pronunciou no sentido de todo o domínio marítimo interessar a serviços de carácter nacional e, como tal, deveria ser excluído do domínio regional. Aliás, o art. 22.º, n.º 3, do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, aprovado pela lei n.º 39/80, de 5 de agosto, alterada pela lei n.º 9/87, de 26 de março, lei n.º 61/98 de 27 de agosto e lei n.º 2/2009, de 12 de janeiro, é perentório no reconhecimento da natureza estadual do domínio público marítimo, excetuando do domínio público regional “os bens afetos ao domínio público militar, ao domínio público marítimo, ao domínio público aéreo e, salvo quando classificados como património cultural, os bens dominiais afetos a serviços públicos não regionalizados” . No que respeita à delimitação dos bens integrados no domínio público marítimo, de titularidade estatal, o entendimento da jurisprudência constitucional tem sido no sentido de abranger tanto as águas marítimas (quer costeiras, quer territoriais, quer as águas interiores sujeitas à influência das marés) quer as respetivas margens (faixas de terreno contíguas ou sobranceiras à linha que limita o leito das águas), pelo que podemos concluir que a disciplina da lei n.º 54/2005, também neste particular, se limita a concretizar aquela linha jurisprudencial (acs. do Tribunal Constitucional n.º 280/90, n.º 330/90, n.º 315/2014, e, em especial, ac. n.º 131/2003 e ac. n.º 654/2009). Com efeito, inclusive no âmbito do domínio público portuário que constitui pacificamente domínio público regional (dado o facto de o art. 4.º, alínea e) do dec.-lei n.º 477/80, de 15 de outubro qualificar os “portos artificiais e docas” como bens do domínio público do Estado e a tendencial titularidade regional dos bens do domínio público situados nas regiões autónomas), assiste-se a uma interpretação jurisprudencial restritiva do conceito de “porto artificial e doca”, circunscrevendo-se o domínio público portuário aos edifícios e infraestruturas de apoio à atividade portuária, com exclusão dos terrenos em que tais edifícios assentam, que integram exclusivamente o domínio público marítimo. Solução que não é evidente atendendo a que o domínio público portuário constitui um conceito autónomo do domínio hídrico e que constitui uma das modalidades do domínio público infraestrutural, que compreende a universalidade ou o conjunto de bens (a rede de infraestruturas) que são qualificadas como dominiais, por opção legislativa, por se destinarem a prosseguir uma finalidade unitária e constituírem o suporte físico artificial do desenvolvimento de determinadas atividades ligadas ao exercício de serviços públicos essenciais. No ac. n.º 654/2009, de 12 de fevereiro de 2010 (processo n.º 668/06), o Tribunal Constitucional rejeitou a tese de que os terrenos em torno dos cais e portos constituiriam bens da Região pelo facto de os portos e cais serem domínio público daquela e tais terrenos constituírem, em conjunto com eles, uma universalidade pública. Procedeu-se, nesta sede, a uma relevante distinção entre a titularidade e a gestão dos bens do domínio público, afirmando-se que a “unidade funcional de um determinado conjunto de bens pode justificar que a gestão da sua utilização caiba a uma só entidade, mas não implica necessariamente a unidade da titularidade dominial do complexo de bens que o integram”. A não regionabilidade da titularidade do domínio público marítimo integrante ou circundante da área territorial das regiões autónomas não arrasta consigo, como consequência forçosa, a insusceptibilidade de transferência de certos poderes contidos no domínio. No ac. n.º 402/2008 do Tribunal Constitucional, na linha do que já era defendido pela Comissão do Domínio Público Marítimo (parecer n.º 5945, de 18/01/2002) esclareceu-se que, desde que “mantida incólume a titularidade do Estado”, estão “constitucionalmente legitimadas formas dúcteis de exploração e rendibilização dos bens dominiais, em cuja definição tenham um papel relevante os poderes regionais”. Uma tal opção encontra apoio claro nos fundamentos e objetivos da autonomia traçados no artigo 225.º, em particular nos objetivos de “desenvolvimento económico-social” e no de “promoção e defesa dos interesses regionais” (n.º 2 do citado artigo). Como decorre inequivocamente da jurisprudência constitucional, mormente do ac. 654/2009, o “ente territorial não titular de determinados bens do domínio público, quando estes se encontrem no seu território […] pode exercer poderes dominiais secundários (concessão ou licença de exploração e uso privativo), mas já não poderes primários (desafetação)”. Já no acórdão n.º 315/2014, esclarece-se que o “reenvio que o artigo 84.º da CRP faz para lei, quanto à definição dos bens integrantes do domínio público, bem como do seu regime, condições de utilização e limites (alínea f) do n.º 1 e n.º 2), consente a separação entre titularidade e o exercício dos poderes característicos do estatuto da dominialidade, o que significa, por outras palavras, que a titularidade do domínio não engloba necessariamente todos os poderes de gestão do bem dominial”. Importa assim distinguir: (i) os poderes primários, i.e., “aqueles que apenas podem ser exercidos pelo titular dominial, sob pena de não se assegurar o fim público a que direta e permanentemente estão destinados”, sendo que, relativamente ao “domínio público marítimo são intransferíveis os poderes que respeitem à integridade e soberania do Estado ou os poderes que sejam incompatíveis com a integração dos bens em causa nesse domínio, designadamente os poderes de manutenção, delimitação e defesa do domínio”, mormente os poderes de desafetação do domínio público marítimo; (ii) os poderes secundários, i.e., aqueles que “podem ser exercidos por entidades diferentes do respetivo titular, sem se comprometer aquela finalidade”, nos quais se integram os poderes de “gestão do bem dominial, incluindo o seu aproveitamento ou utilização” relativamente aos quais não há impedimento a que sejam dissociados “do titular do domínio e confiados a outras pessoas coletivas públicas ou a particulares, designadamente concessionários”. Esta separação entre a titularidade e o exercício de poderes de administração sobre os bens do domínio público hídrico está, aliás, expressamente consagrada na lei 54/2005, de 15 de novembro, onde se dispõe que “a jurisdição do domínio público marítimo é assegurada, nas regiões autónomas, pelos respetivos serviços regionalizados na medida em que o mesmo lhes esteja afeto” (art. 28.º, n.º 2).   Ana Gouveia Martins (atualizado a 02.01.2017)

Direito e Política

tutela administrativa

A figura jurídica da tutela representa, no âmbito do direito administrativo, uma forma de controlo administrativo que uma pessoa coletiva pública, através dos seus órgãos considerados legalmente competentes para o efeito, pode exercer sobre outra pessoa coletiva pública. Esta figura jurídica releva particularmente em ordenamentos jurídicos que consagram um sistema de organização administrativa descentralizado, pressupondo a existência de diversas pessoas jurídicas públicas. A tutela administrativa implica uma relação entre duas pessoas coletivas públicas, em que uma tem a posição de entidade tutelar e a outra de entidade tutelada. No âmbito dessa relação, a entidade tutelar acompanha e verifica o desempenho funcional da entidade tutelada, promovendo ou concorrendo para a adequação ou correção desse desempenho. A existência de uma relação tutelar entre duas pessoas coletivas públicas não se presume, dependendo de lei que, de modo inequívoco, a preveja. Estando prevista legalmente, só acarreta para a entidade tutelar os poderes sobre a entidade tutelada que resultarem, expressa ou implicitamente, da lei, não se admitindo a consagração tácita da tutela ou dos poderes tutelares respetivos. Acresce que, por definição, o legislador, ao consagrar um regime de tutela administrativa de uma pessoa coletiva pública sobre outra, deverá no limite fazê-lo de tal modo que daí não resulte a anulação da autonomia da entidade tutelada, sob pena de ficar em causa a sua personalidade jurídica e de, consequentemente, deixar de ser possível falar de uma relação entre entidades distintas, como é próprio da tutela. As limitações que por essa via se impuserem à autonomia da entidade tutelada devem restringir-se ao estritamente necessário para que se realizem os fins que o ordenamento jurídico considera que a podem justificar. Esta figura jurídica não se confunde com outras que relevam também para o direito administrativo. Assim, distingue-se desde logo da hierarquia administrativa, porque esta toma como referência uma relação entre órgãos de certa pessoa coletiva pública e não – como é próprio da tutela administrativa – uma relação entre distintas pessoas coletivas públicas. Distingue-se também da superintendência administrativa, na medida em que esta se traduz numa interferência juridicamente relevante de uma pessoa coletiva pública na gestão de uma outra, correspondendo tal interferência não a uma situação de mero controlo intersubjetivo, como é próprio da tutela, mas antes, especificamente, ao exercício de poderes tais como os de dirigir orientações, de emitir diretivas ou de solicitar informações aos órgãos dirigentes de outra pessoa coletiva pública sobre os objetivos a atingir na gestão desta e sobre as prioridades a adotar na respetiva prossecução. A tutela administrativa também não se confunde com a figura da fiscalização administrativa sobre entidades privadas que exerçam poderes públicos que é exercida por pessoas coletivas públicas. Neste caso, a diferença está em que a tutela administrativa pressupõe uma relação entre pessoas coletivas públicas, sendo que, diferentemente disto, nesta outra figura agora em referência está presente uma relação entre uma pessoa coletiva pública e uma entidade privada. Noutro aspeto, cabe referir que a tutela administrativa pode ter expressões muito distintas, variando consoante, nomeadamente, o seu alcance finalístico e material ou ainda em razão dos poderes de controlo que se lhe associam. A tutela administrativa, em razão das finalidades a que se vincula, pode configurar-se como tutela de legalidade ou como tutela de mérito, envolvendo, no primeiro caso, um controlo do cumprimento das determinações legais por parte da entidade tutelada e, no segundo caso, um controlo sobre a conveniência e a oportunidade dos comportamentos realizados pela entidade tutelada. Por sua vez, considerando o seu alcance material, distingue-se a tutela administrativa stricto sensu da tutela administrativa financeira: a primeira tem incidência sobre a autonomia administrativa da entidade tutelada; a segunda interfere com a autonomia financeira da entidade tutelada. Com referência aos poderes abrangidos, podem ainda ser identificados os seguintes tipos de tutela administrativa: tutela integrativa, em que o controlo administrativo se concretiza por via da aprovação ou da autorização da prática de determinados atos pela entidade tutelada; tutela inspetiva, que se exprime no poder de a entidade tutelar averiguar da regularidade da atuação da entidade tutelada; tutela sancionatória, que traduz o poder de aplicar sanções que se devam fazer corresponder a irregularidades verificadas no funcionamento da entidade tutelada; tutela revogatória, que envolve o poder de fazer extinguir os efeitos de regulamentos e/ou atos administrativos produzidos pela entidade tutelada e tutela substitutiva, que implica o poder de a entidade tutelar praticar atos legalmente devidos, em caso de inércia do órgão responsável da entidade tutelada. No que respeita particularmente ao ordenamento jurídico português vigente em 2016, importa ter em consideração que a Constituição, no n.º 2 do seu art. 267.º, determina que a lei estabelecerá adequadas formas de descentralização administrativa, devendo tal ocorrer sem prejuízo, nomeadamente, dos poderes de tutela dos órgãos competentes. Cabe depois esclarecer como é concebida a tutela administrativa nas situações de descentralização territorial, associativa e institucional operadas no ordenamento jurídico português. Neste sentido, com referência à descentralização territorial, impõe-se distinguir entre a que respeita às Regiões Autónomas e a que se relaciona com as autarquias locais. Quanto à descentralização em favor das regiões autónomas, será de relevar que a Constituição não prevê que seja acompanhada da consagração de correspondentes poderes de tutela estaduais. Tal descentralização é de natureza político-administrativa e não meramente administrativa, entendendo-se, por isto, que não se aplica às regiões autónomas a previsão sobre tutela administrativa contida no citado n.º 2 do art. 267.º da Constituição. Será assim de entender que, por falta de base constitucional, não será admissível a consagração, por via estatutária ou outra via legislativa ordinária, de tutela estadual sobre as Regiões Autónomas. A propósito da descentralização relativa às autarquias locais, diferentemente, a Constituição determina, no n.º 1 do seu art. 242.º, que sobre estas será exercida tutela, a qual consiste estritamente na verificação do cumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos, sendo exercida nos casos e segundo as formas previstas na lei. A tutela administrativa a exercer sobre as autarquias locais é, neste sentido, apenas, uma tutela inspetiva de legalidade, não cabendo aos órgãos tutelares, desde logo, o poder de apreciação do mérito dos atos praticados pelos órgãos autárquicos. Mais se determina constitucionalmente, no referido artigo, que as medidas tutelares restritivas da autonomia local devem ser precedidas de parecer de um órgão autárquico, nos termos a definir por lei (n.º 2), admitindo-se que a determinação da dissolução de órgãos autárquicos apenas possa ter por causa ações ou omissões ilegais graves (n.º 3). Tal tutela administrativa incumbe ao Estado, no caso das autarquias locais do continente, competindo ao Governo da República (art. 199.º, al. d) da Constituição); por sua vez, pertence às regiões autónomas, no caso das autarquias locais existentes nos arquipélagos dos Açores e da Madeira, competindo ao respetivo Governo regional, como resulta da al. m) do art. 227.º da Constituição e dos Estatutos Político-Administrativos das Regiões Autónomas. Ainda a propósito do regime da tutela administrativa sobre as autarquias locais, importa considerar, especificamente, o que resulta da lei n.º 27/96, de 1 de agosto (alterada pela lei orgânica n.º 1/2011, de 30 de novembro), a qual se aplica também às regiões autónomas, sem prejuízo da publicação de diploma regional que identifique especificamente os membros dos Governos regionais que são competentes para o exercício da tutela administrativa; e.g., em relação à Madeira, o dec. leg. regional n.º 6/98/M, de 27 de abril. Neste diploma, entre outros aspetos, definem-se os regimes de realização de ações inspetivas e de aplicação de sanções resultantes da prática, por ação ou omissão, de ilegalidades no âmbito da gestão das autarquias locais (perda de mandato e dissolução de órgãos). No que respeita à tutela administrativa relacionada com a descentralização associativa que se concretiza em favor de associações públicas, cabe logo considerar a realidade das entidades intermunicipais (áreas metropolitanas e comunidades intermunicipais), que se regem pelo disposto nos arts. 63.º e seguintes da lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, e estão sujeitas ao mesmo regime da tutela administrativa que se aplica às autarquias locais e se encontra consagrado na citada da lei n.º 27/96, de 1 de agosto. Por seu turno, as associações públicas profissionais beneficiam, nos termos da legislação que define o seu regime (lei n.º 2/2013, de 10 de janeiro), do reconhecimento de uma ampla autonomia que se traduz logo na determinação legal de que não estão sujeitas a superintendência governamental nem a tutela de mérito, ressalvados quanto a esta, os casos especialmente previstos na lei (art. 45.º, n.º 1 da citada lei). Estão sujeitas a tutela de legalidade idêntica à exercida sobre as autarquias locais, sendo essa tutela de carácter inspetivo, salvo quanto aos regulamentos que versem sobre os estágios profissionais, as provas profissionais de acesso à profissão e as especialidades profissionais, os quais só produzem efeitos após a sua homologação por parte da respetiva entidade tutelar (art. 45.º, n.os 2 a 5 da citada lei). Com referência às situações de descentralização institucional relativa a institutos públicos – serviços ou fundos personalizados (neste último caso, também designados como fundações públicas de direito público) do Estado ou das regiões autónomas –, importa sublinhar que estas entidades, gozando de autonomia administrativa e financeira, se sujeitam todavia a superintendência administrativa e a tutela – consoante os casos – do Estado ou da região autónoma respetiva. A tutela administrativa que pode ser exercida sobre os institutos públicos pode ser de legalidade e de mérito, configurando-se como tutela inspetiva, integrativa, sancionatória e substitutiva, nos termos do que resulta do art. 41.º da respetiva Lei-Quadro (aprovada pela lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro, alterada e republicada pelo dec.-lei n.º 105/2007, de 3 de abril). A propósito considerem-se, ainda, as adaptações legislativas regionais constantes do dec. leg. regional n.º 17/2007/M, de 12 de novembro (alterado e republicado pelo dec. leg. regional n.º 2/2013/M, de 2 de janeiro) e do dec. leg. regional n.º 13/2007/A, de 5 de junho (alterado e republicado pelo dec. leg. regional n.º 13/2011/A, de 11 de maio). Por último, deverá cuidar-se da tutela administrativa que se realiza com referência às entidades públicas empresariais e às entidades administrativas independentes. As entidades públicas empresariais sujeitam-se à tutela administrativa que for consagrada nos atos legislativos que determinarem a sua criação. No caso das entidades administrativas independentes e, em particular, de entidades que exercem funções de regulação e de promoção e defesa da concorrência respeitantes às atividades económicas dos sectores privado, público, cooperativo e social, deverá ser considerado o disposto na Lei-Quadro da Entidades Reguladoras (aprovada pela lei n.º 67/2013, de 28 de agosto). Trata-se de entidades que, dispondo de uma ampla autonomia administrativa e financeira, se caracterizam por não se encontrarem sujeitas a superintendência ou a tutela administrativa, sujeitando-se, todavia, ao poder governamental de solicitação de informações e de aprovação e autorização prévia de alguns atos (art. 45.º da citada Lei-Quadro).   Afonso d’Oliveira Martins (atualizado a 04.01.2017)

Direito e Política

acordos e tratados internacionais (participação da madeira na negociação de)

A participação da Região Autónoma da Madeira (RAM) na negociação de acordos e tratados internacionais traduz-se na intervenção no procedimento de vinculação internacional do Estado português desta pessoa coletiva territorial, dotada de personalidade de direito público ao abrigo do direito português (art. 2.º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma da Madeira (EPARAM)). Trata-se de uma intervenção inserida no âmbito do processo de conclusão de tratados em Portugal, ou treaty-making power, ao constituir uma questão relacionada com os poderes conferidos às diferentes entidades públicas portuguesas e às competências atribuídas aos órgãos do poder político para intervirem na assunção de um compromisso internacional pelo Estado português. Tendo em consideração os efeitos internos e internacionais que serão potencialmente produzidos pelos compromissos internacionais, a referida intervenção deve ser analisada tendo por base uma abordagem que tenha simultaneamente em conta os contributos do direito regional, do direito interno português e do direito internacional. Os acordos e os tratados internacionais são acordos de vontade entre sujeitos de direito internacional. Nos termos da alínea a) do n.º 1 do art. 2.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 (CVDT69), a “expressão ‘tratado’ designa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois ou vários instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominação particular”. Daqui decorre serem determinantes, para a qualificação de um compromisso internacional como acordo internacional ou tratado internacional, a intervenção de, pelo menos, dois sujeitos de direito internacional e a sua sujeição ao direito internacional. O modo como os acordos de vontade entre sujeitos de direito internacional são designados não é, assim, decisivo para os efeitos jurídicos que estes venham a produzir nos planos nacional e internacional, sendo “acordo (internacional)”, “tratado (internacional)”, e “convenção (internacional)” as denominações mais correntemente encontradas na prática dos Estados. Ao nível do direito internacional, relativamente à menor ou maior complexidade do procedimento de vinculação internacional utilizado, entende-se que a distinção entre acordo internacional e tratado internacional resulta da existência de ratificação ou da necessidade da manifestação de vontade a estar vinculado através de assinatura ser confirmada por um órgão do poder político distinto daquele a quem está confiada a negociação dos compromissos internacionais. A Constituição da República Portuguesa (CRP), no seguimento do direito internacional, utiliza os conceitos de convenção (internacional), de tratado (internacional) e de acordo internacional em diversas disposições do seu articulado. As convenções (internacionais) correspondem a compromisso internacional enquanto género (CRP, art. 8.º, n.º 2), enquanto os tratados internacionais são a espécie de vinculação internacional carecida de ratificação pelo Presidente da República (CRP, art. 135.º, alínea b)) e os acordos internacionais correspondem aos compromissos internacionais que não exigem a prática de um ato discricionário de confirmação por parte desse órgão de soberania. O EPARAM, por seu turno, faz expressa referência a tratados e acordos internacionais em quatro disposições distintas: (i) na alínea r) do art. 69.º, relativamente à competência do Governo regional para participar na negociação de compromissos internacionais; (ii) na alínea c) do art. 93.º, no que respeita à conclusão de protocolos de colaboração permanente sobre matérias de interesse comum entre o Estado e a RAM; (iii) no art. 95.º, sobre a representação na negociação de tratados e acordos internacionais que incidam sobre matérias de interesse específico da RAM; e, finalmente, (iv) na alínea e) do art. 108.º, no que concerne às receitas da RAM que sejam geradas por tratados e acordos internacionais respeitantes à Região. A potencialidade de assumir compromissos internacionais é uma prerrogativa reconhecida aos sujeitos de direito internacional, com destaque para os Estados soberanos. Nesse sentido, o art. 6.º da CVDT69 prevê expressamente que “todo o Estado tem capacidade para concluir tratados”. A possibilidade de entidades que integram a organização política e administrativa de um Estado soberano concluírem compromissos com natureza e efeitos jurídico-internacionais é algo que resulta da sua organização interna e exige a expressa concordância do outro ou dos outros sujeitos de direito internacional intervenientes (nesse sentido, o n.º 3 do art. 225.º da CRP, ao estabelecer que a “autonomia político-administrativa não afeta a integridade da soberania do Estado e exerce-se no quadro da Constituição”, conduziu o Tribunal Constitucional a afirmar, no ac. n.º 403/2009, de 30 de julho, que os “poderes das regiões autónomas, em matéria de política externa, não as transformam, portanto, em entidades autónomas e diferenciadas do Estado Português, do ponto de vista do Direito Internacional Público”). O procedimento de vinculação internacional do Estado português consiste no conjunto de regras jurídicas e de práticas que são seguidas em Portugal na assunção de um compromisso internacional. Trata-se de um procedimento muito complexo, em resultado de a capacidade de Portugal para a conclusão de compromissos internacionais se ter alterado substancialmente em consequência da sua integração na União Europeia (UE). Daqui decorre que uma adequada compreensão desta matéria implique, por um lado, ter-se em consideração que se trata de uma matéria simultaneamente regulada pelo direito interno, pelo direito internacional e pelo direito da UE e, por outro lado, que a liberdade de atuação internacional do Estado português está limitada em virtude de ser um Estado-membro da União Europeia. O procedimento de vinculação internacional dos Estados vai buscar a sua estrutura básica ao direito internacional, nomeadamente às normas de direito consuetudinário codificado e de direito estritamente convencional que integram os arts. 6.º a 25.º da CVDT69. No direito dos Estados encontram-se, por seu turno, as regras jurídicas que desenvolvem essa estrutura fundamental, com destaque para os órgãos com competência para atuar em cada uma das fases do procedimento de vinculação internacional e os termos em que é feita a publicitação internacional das convenções internacionais que tenham sido assumidas pelos Estados. A participação de Portugal na UE, ao implicar a aceitação de um estatuto genérico de capacidade internacional limitada, integra a obrigação de atuar de forma coordenada ou conjunta com as Comunidades ou com a UE ao nível da vinculação internacional. A conclusão de tratados e de acordos internacionais deixou, em conformidade, de ser uma atividade livre do Estado português, para passar a ser uma atuação em que este só se poderá vincular individualmente se tiver capacidade internacional para o fazer. Em conformidade com a alínea t) do n.º 1 do art. 227.º da CRP, a RAM deve “participar nas negociações de tratados e acordos internacionais que diretamente lhes digam respeito, bem como nos benefícios deles decorrentes”. Em sentido concordante, no art. 95.º do EPARAM, integrado na secção IV (“Participação da Região em Negociações Internacionais”) do capítulo II (“Relações entre os Órgãos de Soberania e os Órgãos de Governo Próprio”) do título III (“Relações entre o Estado e a Região”), está expressamente previsto que a “participação nas negociações de tratados e acordos que interessem especificamente à Região realiza-se através de representação efetiva na delegação nacional que negociar o tratado ou o acordo, bem como nas respetivas comissões de execução ou fiscalização”. Da leitura conjugada destas duas disposições resultam três perguntas, a que importa dar resposta quando se pretende saber qual é o significado da participação da RAM no procedimento de vinculação internacional do Estado português: (i) quais são as matérias em relação às quais a RAM deve participar na negociação de um compromisso internacional a celebrar pelo Estado português; (ii) como se concretiza o direito constitucional de participação da RAM nas negociações jurídico-internacionais que sejam prosseguidas pelo Estado português; (iii) por último, quando deve ter lugar a participação da RAM na assunção de um compromisso internacional por parte de Portugal. Em primeiro lugar, antes de mais, importa delimitar os compromissos internacionais que integram o direito constitucional de participação na negociação de um compromisso internacional do Estado português por parte da RAM. Para alcançar esse desiderato devem-se ter em consideração três disposições do EPARAM. Em primeiro lugar, o art. 40.º, que apresenta um longo elenco das matérias de interesse específico que são relevantes como “motivos de consulta obrigatória pelos órgãos de soberania”. Em segundo lugar, o art. 94.º do EPARAM, que elenca as matérias de direito internacional que podem constituir o objeto de protocolos de colaboração permanente que venham a ser celebrados entre o Governo da República e o Governo regional e que integram os “trabalhos preparatórios, acordos, tratados e textos de direito internacional” (alínea c) do art. 93.º do EPARAM), e, ainda, os “benefícios decorrentes de tratados ou de acordos internacionais que digam diretamente respeito à Região” (alínea d) do art. 93.º do EPARAM). E, finalmente, a alínea e) do art. 108.º do EPARAM, ao prever que constituem receitas da Região os “benefícios decorrentes de tratados e acordos internacionais respeitantes à Região, tal como definida nos artigos 1.º, 2.º e 3.º deste Estatuto”, em razão da referência, no n.º 2 do art. 3.º do EPARAM, ao “mar circundante e seus fundos, designadamente as águas territoriais e a zona económica exclusiva”. O art. 94.º do EPARAM é particularmente relevante neste domínio, ao prever que constituem “designadamente matérias de direito internacional […] respeitando diretamente à Região”: “a) Utilização do território regional por entidades estrangeiras, em especial bases militares; b) Protocolos celebrados com a NATO e outras organizações internacionais, em especial sobre instalações de natureza militar ou paramilitar; c) Participação de Portugal na União Europeia; d) Lei do mar; e) Utilização da zona económica exclusiva; f) Plataforma continental; g) Poluição do mar; h) Conservação, investigação e exploração de espécies vivas; i) Navegação aérea; e j) Exploração do espaço aéreo controlado”. O Tribunal Constitucional, no ac. n.º 800/2014, de 26 de novembro de 2014, a propósito do dever de audição dos órgãos regionais, avança, em termos muito gerais, que, de acordo com uma jurisprudência “que remonta ao Parecer n.º 20/77 da Comissão Constitucional […], sendo reiterada posteriormente em acórdãos do Tribunal (v. Acórdão n.º 174/2009 e jurisprudência aí referida e, por último, o Acórdão n.º 747/2014), ‘[…] são questões de competência dos órgãos de soberania, mas respeitantes às regiões autónomas, aquelas que, excedendo a competência dos órgãos de governo regional, respeitem a interesses predominantemente regionais ou, pelo menos, mereçam, no plano nacional, um tratamento específico no que toca à sua incidência nas regiões, em função das particularidades destas e tendo em vista a relevância de que se revestem para esses territórios’”. Assim sendo, das disposições citadas, em conjugação com a alínea s) do n.º 1 do art. 227.º da CRP (“participar na definição das políticas respeitantes às águas territoriais, à zona económica exclusiva e aos fundos marinhos contíguos”), decorre que um domínio em que a RAM terá um interesse reforçado em participar em negociações visando a assunção de compromissos internacionais pelo Estado português será o relacionado com as matérias relativas às atividades que podem ser prosseguidas no espaço aéreo e nos espaços marítimos adjacentes e circundantes ao território terrestre do arquipélago da Madeira. Em segundo lugar, importa esclarecer como se concretiza o direito constitucional de participação da RAM na negociação jurídico-internacional, tendo em consideração que o art. 95.º do EPARAM estipula que esta se deve realizar através “de representação efetiva na delegação nacional que negociar o tratado ou o acordo”. Ao Governo regional, em conformidade com o art. 69.º do EPARAM, é atribuída competência para “participar na negociação de tratados e acordos internacionais que digam diretamente respeito à Região bem como nos benefícios deles decorrentes” (alínea r)) e para “participar na definição das políticas respeitantes às águas territoriais, à zona económica exclusiva e aos fundos marinhos contíguos”. A orgânica da presidência do Governo, aprovada pelo dec. reg. regional n.º 11/2016/M, de 6 de abril, estipula, no n.º 3 do art. 2.º, que o “Presidente do Governo Regional exerce os poderes que a lei confere ao Governo Regional” relativamente a “tratados e acordos internacionais que digam diretamente respeito à Região”, sem fornecer qualquer outro elemento relevante neste domínio. No ac. n.º 403/2009, de 30 de julho, antes citado, e a propósito das alterações ao Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, o Tribunal Constitucional não avançou com qualquer elemento relevante neste domínio, dado que se limitou a transcrever um passo de Rui Moura Ramos quando este afirmava que “precisa-se, no que respeita à sua concretização, que tal participação traduzir-se-á na representação efetiva dentro da delegação nacional que negociará o tratado ou acordo”. Em termos que merecem concordância, Maria Luísa Duarte defende que a “participação compreende a representação na delegação da República Portuguesa incumbida da negociação, o direito de ser notificada de toda a documentação relevante e ainda a oportunidade de ser ouvida e de se pronunciar, de modo efetivo, sobre as questões da negociação com incidência regional direta” (DUARTE, 2014, 236). Importa realçar, no entanto, como o fez o presidente do Tribunal Constitucional, conselheiro Joaquim de Sousa Ribeiro, na sua declaração de voto no ac. n.º 136/2016, de 29 de fevereiro, a propósito de uma questão próxima, ao apreciar os poderes das regiões autónomas ao nível do ordenamento do espaço marítimo, em termos particularmente adequados ao seu esclarecimento, que a posição reconhecida à RAM é corporizada por “poderes cuja natureza e alcance permitem apenas estabelecer ‘fluxos de comunicação e manifestação de vontade’ por parte desses órgãos, mas não dão qualquer garantia de que essa vontade seja minimamente tida em conta ou respeitada na decisão final”. Finalmente, em terceiro lugar, importa esclarecer quando deve ter lugar a participação da RAM no âmbito do procedimento conducente à assunção de um compromisso internacional por parte de Portugal. O Tribunal Constitucional, no ac. n.º 800/2014, de 26 de novembro, antes citado, refere, em termos relevantes para a questão em análise, que em “procedimentos legislativos complexos em que as decisões fundamentais quanto ao regime a definir se não tomam em um só momento mas se vão tomando em fases consecutivas, importa assegurar que a audição regional ocorra naquela fase do procedimento em que mais ampla é a liberdade de conformação do legislador nacional”. No procedimento de vinculação internacional do Estado português podem ser distinguidas cinco fases: (i) a negociação; (ii) a assinatura; (iii) a aprovação interna ou aprovação interna conducente à manifestação definitiva do consentimento a estar vinculado internacionalmente; (iv) a ratificação ou manifestação definitiva do consentimento a estar vinculado internacionalmente; e (v) a publicitação, interna e internacional. Sendo a negociação a primeira fase do procedimento de vinculação internacional, é nela que importa garantir a efetividade da participação da RAM, dado que, sendo uma competência do Governo central negociar compromissos internacionais, nos termos da alínea b) do n.º 1 do art. 197.º da CRP, no seu âmbito podem ser autonomizados dois momentos distintos: por um lado, uma subfase prévia, anterior à negociação, que consiste na decisão de vinculação internacional; por outro lado, a negociação propriamente dita, que é uma concretização da decisão de vinculação internacional. Tendo o procedimento de vinculação internacional do Estado português o seu momento propulsor com a decisão de vinculação internacional, deverá ser este o momento a partir do qual a intervenção da RAM é jurídica e factualmente relevante, na medida em que é nesta ocasião que o decisor português deve fazer o cruzamento entre o interesse ou a necessidade de ser assumida uma determinada vinculação internacional e a possibilidade de esta ser concluída, tendo em consideração o preenchimento de determinadas condições de natureza jurídica. Com efeito, antes de mais, o decisor português tem a obrigação de confrontar a intenção de assumir uma determinada vinculação internacional com um conjunto de condicionamentos de natureza jurídica, de carácter interno e externo. De carácter interno, de uma banda, para analisar a compatibilidade da vinculação internacional que pretende assumir com determinadas normas de natureza constitucional, nomeadamente as que regulam o treaty-making power e as que estabelecem princípios relativos à atuação externa do Estado. De carácter externo, de outra banda, para ter em consideração os limites à decisão de vinculação internacional do Estado português que resultam da sua subordinação às normas de ius cogens, do respeito pelos compromissos anteriormente assumidos que estejam em vigor e, finalmente, da participação de Portugal na União Europeia. Entre os condicionamentos de carácter jurídico tem especial importância a questão da apreciação da capacidade de vinculação internacional do Estado português, em resultado da extensão das limitações impostas pela União Europeia à capacidade de vinculação internacional dos Estados-membros. Esta matéria assume, além disso, uma prioridade lógica na decisão de vinculação internacional, na medida em que, nas situações de incapacidade, o Estado português não terá, enquanto tal, e isoladamente, legitimidade para assumir a vinculação internacional em causa. Confirmada a existência de capacidade para a assunção de um compromisso internacional, a decisão de vinculação internacional deverá ainda ponderar a questão da opção pelo tipo de procedimento a ser utilizado. Como referido anteriormente, a CRP utiliza, nesta matéria, a contraposição entre tratado internacional e acordo internacional: o primeiro é um compromisso internacional sujeito a ratificação ou a uma manifestação semelhante do consentimento a estar vinculado; o segundo é um compromisso internacional que não está sujeito a ratificação ou a um tipo semelhante de manifestação reforçada do consentimento a estar vinculado. Vigora em Portugal, em termos gerais, um princípio de liberdade de escolha do procedimento ou da forma que irá assumir a vinculação internacional, do que resulta ser a opção pelo procedimento a utilizar, na maioria das situações, uma decisão dos contratantes em presença. Existem, no entanto, algumas situações em que é imposta a forma de tratado em Portugal, em resultado da alínea i) do art. 161.º da CRP. Daqui resulta só ser exigida a utilização de um procedimento de vinculação solene nos casos dos compromissos internacionais expressamente previstos na segunda parte do primeiro segmento da alínea i) do art. 161.º da CRP, isto é, relativamente aos “tratados de participação de Portugal em organizações internacionais, os tratados de amizade, de paz, de defesa, de retificação de fronteiras e os respeitantes a assuntos militares”. Nas outras situações de vinculação internacional poderá ser indiferentemente utilizado o procedimento solene ou simplificado, algo que é distinto da exigência da submissão, à aprovação da Assembleia da República, de um conjunto alargado de compromissos internacionais, em conformidade com a alínea i) do art. 161.º da CRP, anteriormente mencionada. Assim sendo, não existe uma justificação jurídico-constitucional para se defender uma distinção material entre tratados e acordos internacionais, nem uma argumentação convincente para defender, em consequência, uma qualquer subordinação hierárquica do acordo internacional (em forma simplificada) ao tratado internacional. A negociação internacional será levada a cabo por intermédio do Ministério dos Negócios Estrangeiros ou dos diversos ministérios ou departamentos sectoriais que integram a administração central do Estado, devendo ser prosseguida com uma efetiva intervenção dos órgãos competentes da RAM. Ao Ministério dos Negócios Estrangeiros, enquanto “departamento governamental que tem por missão formular, coordenar e executar a política externa de Portugal” (nos termos do art. 1.º do dec.-lei n.º 121/2011, de 29 de dezembro), cabe a apreciação das matérias políticas e técnicas de natureza jurídico-internacional, em conformidade com o que se encontra previsto na sua lei orgânica. Nesse sentido, a alínea j) do n.º 1 do art. 2.º do diploma antes citado prevê que são atribuições do Ministério dos Negócios Estrangeiros “conduzir as negociações e os processos de vinculação internacional do Estado português, sem prejuízo das competências atribuídas por lei a outras entidades públicas”. Em sentido idêntico, os n.os 1 e 2 da resolução do Conselho de Ministros n.º 17/88, de 7 de abril, estabelecem que cabe ao Ministério dos Negócios Estrangeiros a coordenação das negociações conducentes à aceitação de vinculações internacionais. Aos restantes ministérios ou departamentos sectoriais, por seu turno, caberá intervir nas negociações relativamente à matéria técnica que constitui o objeto da vinculação internacional. Importa acrescentar que o direito de participação da RAM deve também abranger o modo como os objetivos e os resultados que estiverem a ser alcançados nas negociações dos compromissos internacionais de maior relevância são objeto de informação por parte do Governo ao Presidente da República, aos partidos políticos representados na Assembleia da República e que não façam parte do Governo e aos grupos parlamentares, nos termos, respetivamente, da alínea c) do n.º 1 do art. 201.º, do n.º 3 do art. 114.º e da alínea j) do n.º 2 do art. 180.º da CRP.   Fernando Loureiro Bastos (atualizado a 25.11.2016)

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