parcerias público-privadas
Partindo da definição proposta por E. R. Yescombe em Public Private Partnerships: Principles of Policy and Finance (2007), pode-se começar por definir as parcerias público-privadas (PPP) como: 1) um contrato de longo prazo (o contrato de PPP), celebrado entre um parceiro do sector público e um parceiro do sector privado; 2) que tem em vista o desenho, construção, financiamento e funcionamento de uma infraestrutura pública, a cargo do parceiro privado; 3) mediante pagamentos feitos ao privado, ao longo da vida do contrato de PPP, seja pelo Estado com recurso a dotações orçamentais, seja diretamente pelos utentes ou utilizadores através da cobrança de tarifas ou taxas; 4) assegurando-se que a infraestrutura ou permanece na propriedade do Estado ou reverte para este, no final da vigência do contrato de PPP, ainda que o mesmo possa ser objeto de renovação. Estes quatro aspetos merecem, contudo, algumas precisões (atender-se-á, nomeadamente, à concretização das PPP em Portugal). Quanto ao aspeto mencionado em 1), de que as PPP configuram um contrato de longo prazo, a afirmação não é inteiramente linear. A dúvida não se prende com a segunda parte: é de facto característica das PPP serem de longo prazo. Na verdade, a dúvida é a de saber se as PPP traduzem verdadeiramente um tipo de contrato ou antes um modelo de contratação (falar-se-á então de contratação em PPP), e se, sendo contrato, será um contrato único ou antes uma pluralidade de contratos (no limite, uma união de contratos). Isto porque as PPP são geralmente caracterizadas pela sua complexidade, envolvendo não apenas o contrato principal (o acordo de PPP propriamente dito), mas também outros, com destaque para os contratos de financiamento, contratos de seguros, contratos de empreitadas e de fornecimentos, contratações técnicas diversas, etc. Mas regressemos à primeira questão, mais interessante: a de saber se as PPP são um contrato ou antes um modelo de contratação. Admitimos como válidas as duas hipóteses, embora propendamos para a segunda opção. Ainda assim, admitindo que as PPP possam ser olhados como contrato, importa fazer notar que a identificação do tipo contratual em causa dependerá, antes de mais nada, do modelo de PPP perante o qual se esteja. Assim, à luz do modelo anglo-saxónico (o modelo da Private Finance Iniciative –PFI), que apresenta, na nossa opinião, uma natureza eminentemente institucionalizada, o contrato de PPP traduz-se na criação de um Special Purpose Vehicle (SPV), o qual pode inclusive passar pela formação de uma joint venture entre os principais parceiros (público e privado). Pertencerá a esse SPV assegurar a construção e a gestão da infraestrutura durante o período de vida útil do ativo e todas as relações contratuais iniciais e ulteriores que hajam de ser estabelecidas passam pela intervenção deste novo protagonista. Ora, como se vê, no modelo da PFI, a PPP estriba-se num contrato de direito societário (ou próximo deste), e a matriz é eminentemente privatística. Já no modelo concessivo – o modelo continental –, o contrato (principal) de PPP consiste numa concessão (de obras ou de serviços públicos), i.e., é verdadeiramente um contrato administrativo, ainda que lhe possam ser apontadas algumas especificidades relativamente às concessões “tradicionais”, quer do ponto de vista conceitual ou do alcance legal do conceito (respetivamente, por se tratar sempre de uma concessão de longo prazo e por delimitar a lei a aplicação do regime das PPP apenas a parcerias de montantes superiores a um valor predefinido), quer no plano do regime jurídico aplicável (seja em sede inicial, de decisão de contratar e de contratação, seja em fase posterior, a nível da execução – aspetos que veremos mais adiante). Nesta medida, no modelo concessivo, a matriz é mais fortemente juspublicística. Posto isto, olhando agora para o modelo português, que é um modelo concessivo, propendemos a defender que as PPP se traduzem não num (único) contrato, ou sequer numa união de contratos, antes verdadeiramente num modelo de contratação (ainda que encerrem um contrato principal, de concessão, a par de outros, contratos acessórios). Esta qualificação resulta dos seguintes elementos (para maior desenvolvimento dos pontos seguintes, leia-se o estudo de 2009 de Nazaré C. Cabral; veja-se ainda, em sentido não distante, o texto de Maria Eduarda Azevedo): i) Fundamento das PPP: as PPP desenvolvem-se sobretudo a partir de finais do séc. XX para superarem as restrições orçamentais com que diversos países desenvolvidos se veem confrontados, nomeadamente para continuarem a realizar grandes investimentos públicos. As PPP foram um expediente satisfatório que esses mesmos países forjaram para ganhar “espaço orçamental” numa altura em que se acentuavam os seus problemas orçamentais, designadamente em virtude do elevado crescimento da despesa pública e dos níveis de endividamento. Nesta medida, as PPP aproveitam-se de modelações contratuais convencionais (g. contratos de concessão) para as adaptarem a finalidades contemporâneas do ponto de vista económico e financeiro: capacidade de realização de grandes investimentos em contexto orçamental restritivo; ii) Os alcances da noção de PPP: mais do que contrato, mais do que união de contratos, as PPP traduzem um arranjo complexo que envolve relações contratuais (relevância estrita ou jurídica), mas que envolve também, desde logo, uma determinada visão ou conceção acerca da forma como o Estado deve agir na economia, pela intermediação da ideia de contratualização externa (contracting out) e, se se quiser, em sentido amplo, de privatização da própria administração pública (relevância ampla ou económica). Enquanto visão acerca da atuação do Estado na economia, as PPP configuram muito mais do que um contrato: elas são um verdadeiro modelo de contratação. Justamente, neste sentido, é usual encontrar a contraposição entre modelo de contratação em PPP e modelo de contratação pública tradicional, conforme foi clarificado por António Pombeiro. Neste último, o Estado envolve-se diretamente na conceção, desenho, aprovisionamento, produção, distribuição, aquisição, posse, propriedade, manutenção, atualização dos ativos destinados à satisfação de necessidades públicas. Diversamente, no modelo de contratação em PPP, a Administração Pública apenas delimita, caracteriza e quantifica as necessidades públicas essenciais, contratando esse provimento em parceria com o sector privado, de modo a maximizar o Value for Money (VfM) e a minimizar o risco do seu envolvimento, sem deixar no entanto de exercer controlo efetivo sobre o provimento em causa. O parceiro privado é corresponsabilizado pelo sucesso do empreendimento por toda a vida do contrato, respondendo pela economia, eficiência e eficácia, e ainda pelo impacto económico de todo o empreendimento na satisfação das necessidades públicas. Repare-se que a própria legislação aplicável (o de-lei n.º 111/2012, de 23 de maio, e também, para o efeito, o n.º 2 do art. 19.º da Lei de Enquadramento Orçamental (LEO), lei n.º 91/2001, de 20 de agosto) acolhe o chamado “princípio do comparador do sector público” (CSP), que mais não significa, na verdade, do que a necessidade de, aquando da decisão de contratar em PPP, se proceder a uma análise comparada entre os resultados económicos e financeiros a obter com a PPP e os resultados que se obteriam caso se optasse pela contratação pública em moldes tradicionais; iii) A dimensão whole-life das PPP: um dos elementos que permite também diferenciar as PPP relativamente às soluções de contratação pública convencionais reside na sua perspetiva whole-life. O princípio do VfM (antes mencionado), que basicamente significa “fazer mais com o mesmo dinheiro”, permite fixar a atenção numa característica nem sempre evidenciada nos processos de contratação pública: o facto de tais processos não se esgotarem no momento pré-adjudicatório e adjudicatório, antes se tratando de processos whole-life, de aquisição a terceiros de bens, serviços ou obras públicas que, por isso, se iniciam com a identificação da necessidade coletiva e terminam com a conclusão do contrato ou com o fim da disponibilidade da infraestrutura em causa. O VfM pode ser assim definido, de acordo com Darrin Grimsey e Mervyn Lewis (2004), como a combinação ótima do custo e da qualidade whole-life, com vista à satisfação das necessidades dos utilizadores. Estes mesmos autores acrescentam que uma das grandes vantagens das PPP reside no facto de se alicerçarem numa abordagem “whole-of-life cycle ‘bundled’” (GRIMSEY e LEWIS, 2004, 135). Esta integração leva a que a infraestrutura seja desenhada não apenas tendo em vista a satisfação de serviços core, mas também de todos os serviços associados. Por sua vez, trata-se não apenas de responder, no imediato ou no curto prazo, a uma dada necessidade, mas também de garantir a provisão ao longo do ciclo da vida da infraestrutura (disponibilidade e qualidade da infraestrutura no médio e longo prazos). As PPP são pois um incentivo contratual que leva o parceiro privado a olhar para além da fase de conceção e construção, para se fixar também nas fases de funcionamento e manutenção. Ainda que existam argumentos favoráveis à provisão unbundled, a verdade é que, para estes autores, “a atribuição da coordenação do projeto a uma só entidade do sector privado (ou consórcio) garante melhores incentivos e aumenta o esforço de ‘accountability’” (Id., Ibid., 136); iv) As PPP e a distribuição dos riscos: este é, sem dúvida, um dos elementos matriciais das PPP enquanto modelo novo, distinto, de contratação relativamente às soluções convencionais. Mas repare-se, antes de mais nada, que os princípios de distribuição dos riscos são já de há muito conhecidos no direito, tal como lembra António Menezes Cordeiro: “O sentido geral do sistema do risco, bastante harmonioso, é o seguinte: se o Direito atribui a um sujeito, através do esquema do direito subjetivo, uma vantagem, é justo que corra, contra ele, a possibilidade de dano superveniente causal. Ubi commoda, ibi incommoda. [...] Observa-se ainda que, em situações relativas – maxime, contratos bilaterais – o risco distribui-se por ambos os intervenientes” (CORDEIRO, 1987, 43). No caso das PPP, o critério operativo, aceite em termos internacionais (FMI, OCDE, etc.) e pela generalidade das legislações aplicáveis, e que permite identificar que riscos é que devem transferidos do parceiro público para o privado e os que devem permanecer da responsabilidade do primeiro é um critério pragmático. Ele expressa-se, de acordo com Yescombe (2007), no seguinte: o risco deve ser suportado pela parte que o consiga suportar melhor a um custo mais baixo. A esta regra não é alheia, como bem se compreende, a natureza duradoura do contrato em PPP. Além deste critério pragmático de distribuição de riscos (impropriamente também denominada de partilha de riscos), uma outra particularidade nos contratos em PPP reside no facto de deles constar, ab initio, e., logo na definição do clausulado contratual, a chamada “matriz de riscos”. Nesta, as partes, em regra de acordo com o critério supra, alocam os diferentes riscos de uma PPP aos dois parceiros principais envolvidos e eventualmente, em casos particulares, a terceiros (e.g., seguradoras). De entre os riscos geralmente cometidos ao parceiro público, destacam-se os riscos políticos (v.g. revisões constitucionais, alterações legislativas que tenham relevância direta ou indireta sobre a execução do contrato de PPP, em suma, o chamado fait du prince) e os riscos económicos (v.g. taxa de inflação). A alteração das taxas de juro em regra tende a ser assumida por ambos os contraentes (uma vez que ela é por vezes exógena relativamente à ação governativa) e, sendo um risco de grande significado, pode mesmo ser estabilizada pelas partes, mediante definição prévia, no mercado de derivados, da taxa de juro aplicável ao longo da execução do contrato: o caso mais comum são os swaps de taxas de juro. Já os riscos de conceção e de construção, bem como os riscos de funcionamento ou e performance (incluindo o risco de mercado ou de procura), são, em regra, assumidos pelo parceiro privado; v) A posição particular do terceiro financiador: este é um aspeto que se evidencia nas modernas PPP, quando as comparamos com os modelos de contratação convencionais. Repare-se, desde logo, que as PPP são marcadas por arranjos financeiros complexos, que em certos casos envolvem o recurso ao project finance. Como é referido por R. Yescombe, o project finance, enquanto técnica de financiamento, está particularmente vocacionado para a implementação de infraestruturas e/ou exploração de monopólios naturais (e.g., recursos naturais e energia). O maior impulso ao desenvolvimento das soluções de project finance aconteceu a partir da déc. de 70 do séc. XX, com o desenvolvimento de algumas técnicas financeiras, a saber: generalização dos empréstimos de longo prazo a sociedades clientes (quando até aí os bancos comerciais apenas emprestavam no curto prazo); utilização de créditos de exportação para financiar projetos de maior envergadura; recurso à shipping finance, pela qual os bancos financiam a construção de navios grandes, garantindo-se através dos fretes a realizar no longo prazo (i.e., o financiamento da construção é feito contra um cash-flow contratual, em que o financiado é uma companhia special-purpose proprietária do navio, em moldes muito similares às estruturas de project finance); o desenvolvimento das finanças do imobiliário, de novo envolvendo empréstimos garantidos através dos rendimentos de longo prazo projetados; a locação financeira tax-based que habituou os bancos a complexos cash-flows. Como é referido, por outro lado, por Graham Vinter, o project finance é uma forma de financiamento de infraestruturas ou projetos industriais de longo prazo, baseado numa estrutura financeira complexa assente em dívida e outras formas de financiamento (v.g. ações próprias), na qual a dívida é saldada através do cashflow gerado com a operacionalização do projeto, mais do que através de capitais próprios das empresas promotoras desse projeto. O financiamento é, por sua vez, fundamentalmente garantido por todos os ativos afetos ao projeto, incluindo os rendimentos previstos no contrato. Poder-se-á, na verdade, considerar que o objetivo último de recurso a esta forma de “engenharia financeira” é justamente o de assegurar que o projeto em causa seja autossuficiente do ponto de vista financeiro. Neste amplo complexo de financiamento, ganha, assim, importância acrescida o papel do terceiro financiador que, sendo terceiro relativamente ao contrato de base (o contrato de concessão), acaba por assumir o papel principal. Isto resulta em boa medida do facto, antes assinalado, de as PPP constituírem um processo alternativo de captação de financiamento para realização de grandes projetos de investimento. Por isso, a posição do terceiro financiador acaba por merecer, desde logo na lei, especiais cautelas e tutelas, principalmente na fase de execução da PPP e perante vicissitudes contratuais tão diversas, como sejam a modificação unilateral dos contratos, a renegociação ou a reposição do equilíbrio financeiro; iv) A diversificação das fontes de pagamento ao parceiro privado: diferentemente das concessões tradicionais, em que os pagamentos se fazem sobretudo diretamente pelos utilizadores, nas concessões PPP esses pagamentos podem também ser reclamados ao Estado mediante dotações orçamentais. Nesta medida, e sem prejuízo do que foi referido em ii) (apontando para um menor envolvimento do Estado nas PPP, em comparação com a contratação pública tradicional), a verdade é que, no caso particular das contratações sob a forma de concessão, veremos que, paradoxalmente, nas concessões PPP acabam por existir alguns elementos que apontam para uma menor privatização (lato sensu) destas, quando comparadas com as concessões tradicionais. E um desses aspetos tem que ver precisamente com a questão dos pagamentos, os quais, nas PPP, podem ser feitos diretamente pelo Estado ao parceiro privado; v) A reversibilidade dos ativos para o Estado: as PPP oscilam entre modelos que não implicam necessariamente a reversibilidade dos ativos para o Estado no final do contrato, como é o caso do modelo Buy-Build-Operate (BBO) – no qual o sector privado compra ao Estado uma infraestrutura previamente existente, assegurando depois a sua manutenção, renovação, modernização e expansão, e garantindo a sua exploração, sem haver qualquer obrigação de devolução posterior ao Estado –, e modelos em que essa reversibilidade ocorre, o caso do Build-Operate-Transfer (BOT) – no qual o sector privado desenha e constrói a infraestrutura, opera com ela, e depois procede à sua transferência para o Estado logo que concluído o prazo de duração do contrato ou em data específica, ainda que posteriormente possa arrendar o mesmo ativo –, passando por modelos em que a propriedade permanece no Estado, como sucede com o design-finance-build-operate (DFBO) – em que o sector privado desenha, constrói, possui, desenvolve, opera e gere a infraestrutura, mas com a propriedade nas mãos do Estado. Repare-se que desta forma, com a explicação mencionada em iv) e v), acabamos por tratar também, desde já, dos elementos característicos da noção de PPP apontados ainda por R. Yescombe, respetivamente nos pontos 3) e 4) de que demos nota logo no início do texto presente. Resta-nos assim a análise da característica restante, mencionada no ponto 2) da mesma definição: recorde-se o facto de as PPP terem em vista o desenho, construção, financiamento e funcionamento de uma infraestrutura pública, a cargo do parceiro privado. Este aspeto tem, em nossa opinião, mais importância do que à primeira vista parecer ter. Na verdade, o facto de as PPP estarem referenciadas a uma infraestrutura – e deverá ser, quanto a nós, uma infraestrutura económica ou social hard (e não apenas soft) – permite afastar da noção de PPP simples formas de cooperação entre o sector público e privado (veja-se no caso português, e.g., os acordos de cooperação celebrados entre o Estado e as instituições particulares de solidariedade social na área da ação social), que, sendo de carácter duradouro, não se referem de forma inequívoca à construção, gestão e exploração de uma certa e determinada infraestrutura hard. As PPP em Portugal As PPP têm uma história impressionante em Portugal, não apenas por causa da sua expressão e, até certo momento, por causa da sua vitalidade, mas também pelos resultados perniciosos. Na verdade, precedendo ainda a aprovação do primeiro regime jurídico sobre contratação em PPP, o dec.-lei n.º 86/2003, de 26 de abril (alterado, especialmente pelo dec.-lei n.º 141/2006, de 27 de julho), e bem assim do Código dos Contratos Públicos (aprovado pelo dec.-lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, e suas alterações), diversas PPP foram celebradas no nosso país, sobretudo nos sectores rodoviário (autoestradas com portagens, mas também sem custos para o utilizador – SCUTs) e ferroviário (e.g., Fertagus e metropolitano ligeiro do sul do Tejo). O modelo de PPP não se limitou contudo a estes sectores: já antes, em 2002, se conhecera a primeira regulamentação das parcerias no sector da saúde, com a aprovação do dec.-lei n.º 185/2002, de 20 de agosto, e já antes se dera a celebração do primeiro contrato de gestão com um grupo privado, no caso relativo à gestão do Hospital Amadora-Sintra. Aliás, este aspeto é curioso: o contrato de gestão, adaptado às parcerias na saúde, não é muito diferente de uma concessão de serviço público (ainda que possa implicar a construção da infraestrutura hospitalar); a sua especificidade estará no objeto – concessiona-se o serviço de saúde (i.e., a prestação de cuidados médicos em estabelecimentos clínicos). Desde cedo, o modelo seguido em Portugal demonstrou falhas de conceção e de execução que foram aliás evidenciadas pelo Tribunal de Contas nas sucessivas auditorias que realizou a propósito de cada uma delas: i) falhas de planeamento e de consulta; ii) custos exorbitantes associados à contratação externa de consultores (jurídicos, financeiros, técnicos, etc.); iii) insuficiente estimação de custos, insuficiente avaliação da comportabilidade orçamental do projeto, insuficiente avaliação de impactos económicos e sociais de longo prazo; iv) falhas na distribuição dos riscos geralmente em desfavor do Estado (v.g. imputação afinal do risco de procura ao Estado); v) cláusulas leoninas em desfavor do Estado; vi) adjudicações a baixo custo potenciando renegociações geralmente lesivas do interesse público; vii) em resultado da má negociação inicial, recurso posterior à modificação unilateral do contrato, implicando o recurso ao mecanismo da reposição do equilíbrio financeiro, também ele desfavorável para o Estado; viii) atrasos diversos na execução dos projetos determinado revisão ulterior dos custos finais respetivos. Acima de tudo, verificou-se que as PPP acabaram por ser um expediente fácil, não suficientemente blindado e balizado do ponto de vista jurídico e financeiro, para obviar a falta de “espaço orçamental”, criando dívida futura, em muitos casos oculta sob a forma de responsabilidades contingentes. A crise financeira iniciada em 2008 exacerbou a dimensão desta herança. Após a celebração do Memorando com a Troika (maio de 2011), Portugal adotou um conjunto de medidas relativamente a esta matéria. Foi elaborado um primeiro relatório (2012), intitulado “Parcerias Público-Privadas e Concessões”, do qual resultou a seguinte avaliação financeira referente às PPP existentes: i) os seus encargos líquidos globais (nos vários sectores) ascendiam, em 2011, a 1.823.000.000 euros; ii) o período mais crítico dos encargos líquidos das PPP ocorreria entre 2015-2018, com o valor a ascender a 2.000.000.000 euros; iii) a partir desta data e até 2045 (fim dos contratos ou do período de vida útil dos ativos), os encargos decresceriam até atingirem então o valor de zero euros. Na sequência desta primeira avaliação, foram adotadas as seguintes medidas: 1) proibição de lançamento, desde 2011 em adiante, de novas PPP (embora algumas estivessem já em fase de estudo, mormente no sector da saúde, e não viessem a ser abandonadas); 2) aprovação, em 2012, de um novo quadro legal das PPP (dec.-lei n.º 111/2012, de 23 de maio); 3) avaliação e renegociação de diversas PPP antes celebradas no continente: as concessões ex-SCUTS (Norte Litoral, Grande Porto, Interior Norte, Costa de Prata, Beira Litoral/Beira Alta, Beira Interior e Algarve); as concessões do Norte e da Grande Lisboa; e as subconcessões da EP (Transmontana, do Baixo Tejo, do Baixo Alentejo, do Litoral Oeste, do Pinhal Interior e do Algarve Litoral). O dec.-lei n.º 111/2012 surge pois numa altura de contenção, dada a situação presente e futura das finanças públicas portuguesas. A malha das exigências aplicáveis às fases pré-contratual e contratual apertaram-se, embora na essência não tenha havido uma grande mutação relativamente ao regime anterior (constante do dec.-lei n.º 86/2003). Ainda assim, há no novo decreto-lei uma novidade importante: a criação da Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos que passa a centralizar as funções de preparação, desenvolvimento, execução e acompanhamento global dos processos de PPP, ao mesmo tempo que presta apoio técnico especializado ao Governo em matéria de natureza económico-financeira. Esta Unidade Técnica vem ainda, para este efeito, substituir a Parpública, pois a esta cabe, nos termos da legislação anterior, a generalidade das funções ora cometidas à nova Unidade. Na implementação de uma PPP, vamos distinguir entre fase de preparação e fase pré-contratual. Na fase de preparação, intervém a equipa de projeto, constituída sempre que algum dos possíveis parceiros públicos (desde logo, o Estado) entenda lançar mão de uma parceria, cabendo-lhe, além de verificar os pressupostos para o lançamento de uma parceria (cf. n.º 3 do art. 12.º, em articulação com o art. 6.º, ambos do dec.-lei n.º 111/2012), também proceder à elaboração e justificação do modelo de parceria a adotar, bem como realizar o estudo estratégico e económico-financeiro que a sustentará. Tendo por base este trabalho prévio, os membros do Governo competentes (ministro das Finanças e ministros sectoriais) aprovam a decisão de lançar a parceria. Dessa decisão, constará também, de entre outros elementos (cf. art. 13.º, n.º 4), a escolha do tipo de procedimento, a aprovação do caderno de encargos e a escolha dos membros do júri. O lançamento da parceria corresponde assim à fase pré-adjudicatória e aqui deve atender-se não apenas ao regime do dec.-lei n.º 111/2012 (especialmente os arts. 16.ºss.), mas também ao Código dos Contratos Públicos (CCP) (regras procedimentais, sobretudo arts. 130.ºss.). A fase pré-adjudicatória é encerrada com a adjudicação e celebração ulterior do contrato de parceria, sem prejuízo de se prever no n.º 3 do art. 18.º a chamada cláusula gateway, uma cláusula usual neste tipo de contratação, justificada pela necessidade de salvaguarda do interesse público e dos interesses financeiros do Estado, que garante que a qualquer momento se possa pôr “termo ao procedimento em curso relativo à constituição da parceria, sem direito a qualquer indemnização, sempre que, de acordo com a apreciação dos objetivos a prosseguir, os resultados das análises e avaliações realizadas até então ou os resultados das negociações levadas a cabo com os concorrentes não correspondam, em termos satisfatórios, aos fins de interesse público subjacentes à constituição da parceria, incluindo a respetiva comportabilidade de encargos globais estimados”. Estando implementada a parceria, esta começa a ser executada. Não se ignora que, por causa da sua natureza duradoura, uma PPP fique sujeita a inúmeras vicissitudes, algumas previstas, outras imprevisíveis, que poderão conduzir a diferentes tipos de alterações. As PPP comportam ainda, durante a sua execução, dois elementos que não raro se antagonizam: de um lado, a prevalência que nelas deve ser dada à prossecução do interesse público; do outro, a necessidade de garantir a tutela da confiança e dos interesses económicos dos parceiros privados. As alterações podem ter dois tipos de fontes jurídicas. Podem ser ditadas pela renegociação ou por modificações unilaterais por parte do Estado (sobre estas fontes de modificação objetiva, vejam-se os arts. 311.ºss. do CCP). Sempre que as alterações, afetando o equilíbrio económico e financeiro do contrato, sejam devidas ao chamado fait du prince ou a atos unilaterais do parceiro público (v.g. atos administrativos), reconduzíveis ao exercício de potestas variandi, há lugar à reposição do equilíbrio económico financeiro do contrato (cf. n.º 1 do art. 314.º do CCP). Esta pode implicar uma revisão de preços, a alteração dos prazos do contrato com natureza reparadora, redefinição de outras condições contratuais, etc. Importa notar que, para aferir do equilíbrio financeiro, deverá ter-se em conta o respetivo Caso Base (anexo ao contrato) que representa a equação financeira da PPP, o qual deverá integrar todas as receitas previstas pelo parceiro privado decorrentes do desenvolvimento da parceria, i.e., as receitas acessórias e receitas cessantes. O dec.-lei n.º 111/2012 limitou as possibilidades de modificação unilateral, desde logo do ponto de vista financeiro: assim, carece de despacho prévio de concordância dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e do projeto em causa qualquer decisão do parceiro público, no âmbito da execução do respetivo contrato e das condições aí fixadas, suscetível de gerar: a) um acréscimo dos encargos previstos para o sector público, exceto se o respetivo valor não exceder, em termos anuais, 1.000.000 euros brutos ou, em termos acumulados, 10.000.000 euros brutos, em valores atualizados; b) uma redução de encargos para o parceiro privado (cf. n.º 2 do art. 20.º). Nos demais casos de alteração – mormente nos casos de renegociação –, poderão ser definidas outras formas de compensação ou de redefinição da equação financeira, mas tecnicamente, em sentido estrito, não se tratará de reposição do equilíbrio financeiro. Próximo do mecanismo de reposição do equilíbrio financeiro, de certa forma o seu reverso, é o instituto da partilha de benefícios, previsto no art. 21.º do dec.-lei n.º 111/2012 e no art. 341.º do CCP. Há lugar à partilha de benefícios sempre que numa PPP se verifiquem duas condições cumulativas: i) ocorra um acréscimo anormal e imprevisível dos benefícios financeiros para o parceiro privado; ii) o referido acréscimo não resulte da eficiente gestão e das oportunidades criadas pelo mesmo parceiro privado. Tal pode ficar a dever-se, nomeadamente, à melhoria das condições de financiamento da PPP em virtude da renegociação ou substituição dos contratos de financiamento. Pode dizer-se, em suma, que a partilha de benefícios, tal como a reposição do equilíbrio financeiro, constituem respostas jurídicas para os efeitos da alteração das circunstâncias (de fonte vária) sobre o equilíbrio contratual e recursos jurídicos que visam garantir a preservação da justiça negocial e, em última análise, evitar o enriquecimento ilícito. As PPP nas regiões autónomas Uma última referência nos resta para as parcerias público-privadas celebradas nas regiões autónomas (RA). À semelhança do que sucedeu no continente, também aqui o interesse pelas PPP cresceu a partir do começo do séc. XXI e também aqui o modelo concessivo – sobretudo no sector rodoviário – foi o dominante. Vejamos, em particular, o caso madeirense. A experiência iniciou-se ainda em finais do séc. XX, com a criação da VIALITORAL – Concessões Rodoviárias da Madeira, S.A. encarregue da concessão do troço rodoviário da VR1 (ER 101) entre a Ribeira Brava e Machico, e depois com a criação, em 2004, da VIAEXPRESSO, S.A., uma concessionária de serviço público responsável pela gestão, exploração e conservação das vias expresso regionais, em regime SCUT, por um período de 25 anos. Mais tarde, em 2008, viria a ser criada uma outra empresa, a VIAMADEIRA, S.A., cujo objetivo seria também o de assumir a concessão de vias rodoviárias construídas ou a construir naquele território. Até à sua dissolução em 2011 (coincidente grosso modo com a celebração do memorando da Troika), diversos contratos foram adjudicados à mesma empresa. Assim, segundo informação fornecida pelo Tribunal de Contas no seu Relatório de Auditoria n.º 14/2012-FS/SRMTC, de novembro de 2012, a concessão à VIAMADEIRA, S.A. abrangeu a exploração, conservação e manutenção dos troços de estradas regionais abaixo descritos, em regime de exclusivo, sem cobrança direta aos utilizadores (SCUT): VE1 – Ribeira de São Jorge-Arco de São Jorge; VE1 – Arco de São Jorge-Boaventura; VE1 – Boaventura-São Vicente; VE8 – Vasco Gil-Fundoa, à cota 500; VR2 – Câmara de Lobos-Estreito de Câmara de Lobos; VE3 – Fajã da Ovelha-Ponta do Pargo; VE3 – Variante da Madalena do Mar. De acordo com a indicação constante na p. 36 do mesmo Relatório, “em termos globais, até 30 de novembro de 2011, o envolvimento financeiro da RAM rondava os 309 milhões de euros, dos quais 253,5 milhões de euros respeitantes às empreitadas de construção dos troços e 40 milhões de euros respeitantes a juros de mora”. De resto, os efeitos das concessões sobre o erário regional continuam a fazer-se sentir, mesmo em relação àquelas duas empresas iniciais. Em agosto de 2015, o Governo regional anunciou a decisão de assumir encargos orçamentais no valor de 158.700.000 euros relativos à regularização de dívida com as empresas concessionárias de rede viária VIAEXPRESSO e VIALITORAL. Esta medida é ainda o resultado de um processo de renegociação das PPP, imposto pelo Plano de Ajustamento Económico e Financeiro (PAEF) do arquipélago e celebrado na sequência do Memorando da Troika. Nazaré da Costa Cabral (atualizado a 01.01.2017)
empresas locais
A evolução que se verificou no quadro jurídico das empresas públicas portuguesas, desde o período de nacionalizações que se seguiu à Revolução de 1974 até ao processo (re)privatizador que teve lugar a partir da déc. de 90 do séc. XX, traduz claramente a evolução política e económica que ocorreu neste período. O regime jurídico inicial constava do dec.-lei n.º 260/76, de 8 de abril, e era, como facilmente se compreende, um regime herdeiro do momento revolucionário que apontava para caminhos de estatização da economia, desde logo pela presença do Estado na maior parte dos sectores económicos, e designadamente dos sectores-chave. Na sequência das nacionalizações levadas a cabo nos anos subsequentes à Revolução de 25 de abril de 1974, a necessidade foi então a de criar um regime que desse respaldo ao novo figurino jurídico entretanto forjado, o de empresas públicas de raiz estatutária, claramente apartadas do modelo societário aplicável às empresas privadas. O modelo era assim de carácter fortemente jus-publicístico, atestando a presença forte e intensa do Estado na definição das orientações estratégicas, mas também na própria gestão dessas empresas, e a pretendida subordinação do poder económico ao poder político. Tratava-se de empresas públicas políticas. Relativamente ao sector público local, pelo contrário, o mundo empresarial desconheceu um regime próprio durante os primeiros anos do sistema democrático que se seguiu ao 25 de Abril, e ele só viria a ser objeto de atenção particular com a aprovação da lei n.º 58/98, de 18 de agosto, que estabeleceu o primeiro regime jurídico aplicável a empresas públicas municipais. Como bem se vê, os tempos eram já outros. O movimento de reprivatização da economia estava em marcha e apontavam-se alternativas com vista ao reforço da lógica privatística na gestão pública em geral. A influência que se fazia sentir era já então a do modelo liberal, anglo-saxónico, da new public management. Por isso, de certa forma, o dec.-lei n.º 58/98 acabaria por ser premonitório, lançando as bases para a reforma do regime do sector empresarial do Estado que, no ano seguinte, viria a ser concretizada com a aprovação do dec.-lei n.º 558/99, de 17 de dezembro, alterado e republicado pelo dec.-lei n.º 300/2007, de 23 de agosto. Este último diploma foi muito inovador e teve, desde logo, como principal intuito dar a devida cobertura legal a empresas públicas, que, sendo ainda públicas, haviam sido transformadas em sociedades anónimas e aguardavam privatização do capital, e que, como tal, não conheciam previsão no quadro jurídico anterior (o de 1976). Assim, de acordo com este mesmo diploma, as empresas públicas passaram a poder ser de dois tipos: (i) sociedades comerciais nas quais o Estado ou outras entidades públicas exerçam ou possam exercer uma influência dominante, em virtude de detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto ou do direito a designar ou a destituir a maioria dos membros dos órgãos de administração ou de fiscalização; (ii) entidades públicas empresariais (EPE), correspondentes às “velhas” empresas públicas saídas da Revolução. Para além destas, o Sector Público Empresarial (SPE) integraria também as empresas participadas, consideradas estas entidades em que o Estado ou qualquer entidade pública estadual de carácter administrativo ou empresarial detivesse uma participação permanente no capital, ou seja, uma participação desprovida de objetivos exclusivamente financeiros, presumindo-se haver essa natureza permanente quando o capital público representasse uma percentagem superior a 10 % da totalidade do capital social. O dec.-lei n.º 558/99 anunciava assim várias mudanças. Em primeiro lugar, a transformação sugerida de género – do género estatutário para o género societário –, como pré-condição necessária de alienação do capital social junto de privados. Em segundo lugar, a afirmação do regime societário como regime-regra aplicável às empresas públicas, sem prejuízo da manutenção de elementos jus-publicísticos nesse mesmo regime. Por fim, por causa do que antecede, a erosão tendencial e progressiva do universo público empresarial. O regime aplicável às empresas públicas, ainda que feito predominantemente de regras de natureza privatística (v.g., direito aplicável às sociedades comerciais), contemplava, como afirmámos antes, um conjunto importante de regras de procedentes do direito público (e, em especial do direito administrativo), apartadas claramente do direito comercial. Destas, destacavam-se as regras relativas às orientações estratégicas definidas pelo Conselho de Ministros (e suscetíveis de contratualização) e, bem assim, as que impunham deveres de informação ao ministro das Finanças e definiam os poderes deste, de acompanhamento e fiscalização daquelas empresas. A lei n.º 58/98 tinha, como dissemos, potenciado e pré-anunciado estas mesmas alterações. No entanto, o seu escopo e utilidade foram, como não poderiam deixar de ser, mais limitados. Tratava-se, acima de tudo, de definir o quadro jurídico de atuação das empresas municipais, cuja previsão genérica já constava, de resto, das primeiras leis das autarquias locais, a lei n.º 79/77, de 25 de outubro, e o dec.-lei n.º 100/84, de 29 de março. Os aspetos principais do novo regime de 1998 foram, tal como referido por João Pacheco Amorim, os seguintes: (i) a criação das empresas municipais por deliberação da assembleia municipal, sob proposta da Câmara e constituição por escritura pública; (ii) a circunscrição do objeto social à prossecução de fins de interesse público e sempre dentro das atribuições das autarquias em causa; (iii) a sujeição da respetiva atividade ao direito privado; (iv) a delimitação do exercício de poderes de autoridade e sempre por delegação; (v) a sujeição das empresas públicas e de capitais públicos a fortes poderes de tutela e de superintendência dos executivos autárquicos, com destaque para o poder de aprovação dos preços e tarifas; (vi) sujeição aos poderes de controlo financeiro sucessivo do Tribunal de Contas; (vii) a fixação de limites para a contração, pelos municípios, de empréstimos de médio e de longo prazos (AMORIM, 2000, 49-51). Mas, verdadeiramente, o acolhimento da distinção, traçada entretanto no regime jurídico do SPE (o já referido dec.-lei n.º 558/99), entre empresas públicas de natureza estatutária e empresas de natureza societária só viria a fazer-se plenamente, no caso das empresas municipais, anos mais tarde, com a aprovação da lei n.º 53-F/2006, de 29 de dezembro. Esta divisão, atendendo ao critério do género ou natureza, e a outra, em função do critério do alcance territorial, entre empresas municipais, intermunicipais e metropolitanas, foram de resto duas das maiores novidades desta lei em face da anterior. O aspeto central, relativamente ao acolhimento expresso de empresas de natureza societária, foi a concretização do conceito de influência dominante, condição para a qualificação de uma empresa municipal como pública (também aqui o regime local foi tributário da influência do regime do SPE). Considerou-se existir influência dominante nas seguintes circunstâncias: detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto ou; direito de designar ou destituir a maioria dos membros do órgão de administração ou de fiscalização. Este mesmo critério permitiria, por outro lado, traçar a distinção entre empresas públicas (total ou parcialmente) e empresas (meramente) participadas. Quanto ao objeto social, além de se manter a exigência de inserção do mesmo no âmbito das atribuições das autarquias ou das associações de municípios respetivas, concretizou-se melhor a delimitação desse objeto e da própria modalidade de empresa municipal, em razão dos fins prosseguidos. Seria pelo menos um de três: a exploração de atividades de interesse geral; a promoção do desenvolvimento local e regional; a gestão de concessões (art. 5.º, n.º 1 da lei n.º 53-F/2006). A concretização destas três modalidades de empresas municipais fazia-se, depois, respetivamente, nos capítulos ii, iii e iv do mesmo diploma. Assim, (i) as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse geral, aquelas cujas atividades consistiriam em assegurar a universalidade e a continuidade dos serviços prestados, a satisfação das necessidades básicas dos cidadãos, a coesão económica e social, local ou regional, e a proteção dos utentes, sem prejuízo da eficiência económica e do respeito pelos princípios da não discriminação e da transparência (art. 18.º); (ii) as empresas encarregadas da promoção do desenvolvimento local e regional, aquelas cujas atividades passariam por assegurar a promoção do crescimento económico local e regional, a eliminação das assimetrias e o reforço da coesão económica e social, local ou regional, sem prejuízo da eficiência económica e do respeito pelos princípios da não discriminação e da transparência (art. 21.º, n.º 1); finalmente, como categoria residual, (iii) as empresas encarregadas da gestão de concessões, aquelas que, não se integrando nas categorias anteriores, tivessem por objeto a gestão de concessões atribuídas por entidades públicas (art. 24.º). A Lei das Finanças Locais (LFL) (lei n.º 2/2007, de 16 de janeiro), entretanto aprovada, clarificaria o conteúdo desse objeto possível, ao elencar as áreas que poderiam justificar a criação de empresas públicas municipais nas três categorias supra – e sem prejuízo de gestão direta pelas unidades administrativas –, a saber: abastecimento público de água, saneamento de águas residuais, gestão de resíduos sólidos, transportes coletivos de pessoas e mercadorias e distribuição de energia elétrica em baixa tensão (art. 16.º, n.º 3). Clarificou-se que, nestes casos de provisão de bens pela via empresarial, haveria lugar à cobrança de preços, e não de taxas, solução que se compreende, pois a qualificação, do ponto de vista contabilístico, de uma unidade de produção ou provisão, como empresa ou entidade administrativa, depende de saber se a atividade em causa é ou não de produção mercantil, sujeita pois a cobrança de preços economicamente significativos. Uma das tendências que se vem notando na legislação mais recente – e a lei n.º 56-F/2006 foi pioneira nesse aspeto – prende-se com a opção (assinalada por Pedro Gonçalves) de canalizar na função acionista do sócio maioritário ou único, que é o município, a supremacia municipal na gestão da empresa. Deste modo, os elementos jus-publicísticos tradicionalmente associados à ideia de supremacia do ente público parecem diluir-se naqueles que são tipicamente os direitos (e também as obrigações) dos sócios maioritários nas sociedades comerciais, por serem maioritários e não por serem públicos. Assim sucede, e.g. (como refere ainda o mesmo autor), com os aspetos que se referem às orientações estratégicas da empresa, as quais devem aparecer refletidas nas orientações anuais aprovadas em assembleia geral. Não obstante a supremacia desta “lógica” societária, algumas das expressões de supremacia resultam contudo de intervenções espúrias em relação à função acionista: é o que se passa genericamente com o exercício dos poderes de fiscalização a cargo do município. O dec.-lei n.º 53-F/2006 ficou ainda marcado pelo facto de – como se refere no artigo “O Sector Empresarial após a Crise…”, de 2013 – atribuir uma larga margem de autonomia às autarquias locais e às suas associações na criação e gestão de empresas públicas, ainda que salvaguardando-se o impacto destas nos limites de endividamento dos municípios. Isto para além da sujeição ao controlo financeiro da Inspeção-Geral de Finanças e à fiscalização pelo Tribunal de Contas e, bem assim, do dever de notificação ao Governo de certas decisões (art. 8.º, n.º 2). À semelhança do que sucedera em 1998, também agora a aprovação do regime do sector empresarial local (lei n.º 50/2012, de 31 de agosto) parece ter antecipado e pré-anunciado o sentido das alterações que, no ano seguinte, iriam produzir-se em relação ao SPE (com a aprovação do dec.-lei n.º 133/2013, de 3 de outubro). O reforço da lógica privatística acentuou-se inexoravelmente, pela intromissão cada vez mais evidente do direito das sociedades comerciais em diversos aspetos do regime, tais como: procedimento associado à criação da empresa municipal (implicando, v.g., a realização de estudos comprovativos da sua viabilidade económico-financeira), exercício da função acionista, relações entre sócios, regras de governo societário, regras de transparência nas relações entre sócios e empresas, sujeição a regras de concorrência, etc. Repare-se, por outro lado, que uma empresa local – atendendo ao critério do respetivo alcance territorial – abrange tanto as empresas municipais, como as empresas (ditas) intermunicipais e as empresas metropolitanas. Relevante para este efeito é a natureza da entidade pública participante em questão (lei n.º 50/2012, arts. 2.º e 5.º), ou seja, respetivamente, consoante se trate de municípios, de associações de municípios ou de áreas metropolitanas. As empresas intermunicipais ou metropolitanas são, na verdade, uma extensão das associações de municípios ou das áreas metropolitanas que lhes estão na base e o seu fundamento económico é similar: trata-se de internalizar spillovers associados à provisão de certos bens coletivos ou de assegurar a obtenção de economias de escala em sectores habitualmente caracterizados por investimentos (na verdade, custos fixos) muito elevados e que só são verdadeiramente rentáveis e racionais se implicarem o upgrading na escala de decisão (ou seja, a assunção de responsabilidade por níveis superiores de decisão). É o que se passa, e.g., com o saneamento e o tratamento de resíduos e também, em certos casos, com os transportes coletivos de passageiros. Outras soluções – atendendo à natureza das entidades participantes – podem, por sua vez, ser encontradas: sociedades (meramente) participadas pelos municípios, ou seja, com capitais mistos, ainda que maioritariamente privados (lei n.º 50/2012, arts. 51.ºss.); empresas públicas, sob a forma societária, com participações do Estado e dos municípios (ou associações de municípios ou áreas metropolitanas) ou com participações das regiões autónomas e dos seus municípios (adiante referir-se-á um exemplo desta última hipótese). Este tipo de empresas públicas, com capitais do Estado, regiões autónomas e municípios, coloca diversas questões, quer quanto à sua qualificação (serão empresas estatais, reginais ou locais?), quer quanto à delimitação do respetivo perímetro, para efeitos de consolidação de contas com as entidades públicas (Estado, regiões autónomas, municípios) que nelas participam. Ao que tudo indica, a resposta a estas questões ficará sobretudo dependente da proporção de participação e/ou de direito de voto por parte de cada uma das entidades participantes, havendo que averiguar quem detém, no fundo, a influência dominante. Apurada esta, segue-se a regra do n.º 1 do art. 7.º da lei n.º 50/2012, quanto ao enquadramento sectorial: “As sociedades comerciais controladas conjuntamente por diversas pessoas coletivas de direito público integram-se no sector empresarial da entidade que, no conjunto das participações de natureza pública, seja titular da maior participação ou que exerça qualquer outro tipo de influência dominante”. Além disso – importa não esquecer –, a revisão, quer da lei aplicável às empresas municipais, quer da que se aplica ao SPE, surge no contexto particular de uma crise económica e financeira e da aplicação do chamado Memorando da Troika (celebrado em 2011 entre o Governo da República Portuguesa e o Fundo Monetário Internacional, a Comissão Europeia e o Banco Central Europeu, no qual o primeiro se comprometeu à adoção de medidas de consolidação orçamental e de reforma estrutural, como contrapartida pelo financiamento concedido pelos segundos, no âmbito de programa de assistência financeira). Os quadros normativos criados reforçam o condicionamento da capacidade financeira das empresas públicas, maxime da sua capacidade de endividamento, na medida em que isso concorre para o cumprimento dos princípios de estabilidade orçamental e de sustentabilidade de longo prazo das finanças locais, impostos não apenas pelo Memorando, mas também, desde logo, pelo Pacto de Estabilidade e Crescimento (PEC) e, internamente, pela Lei de Enquadramento Orçamental (LEO) (lei nº 91/2001, de 20 de agosto). Em cumprimento das regras do PEC e das regras de contabilidade nacional (também elas de raiz europeia – Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais – SEC 2010) e para efeitos da avaliação regular da situação orçamental a cargo das instâncias comunitárias, releva a situação global e consolidada de todo o sector público. É essa visão consolidada do sector público que importa, concretamente, para o efeito de verificação do cumprimento das obrigações em matéria de défice orçamental (3 % do PIB, tendencialmente caminhando para uma situação de equilíbrio) e em matéria de dívida pública (60 % do PIB). Acresce, por outro lado que, dentro de cada sector (Estado, regiões autónomas, autarquias locais), se impõe, por força das mesmas regras contabilísticas, conhecer a situação financeira global de cada um deles, o que implica nomeadamente a consolidação de contas entre as várias entidades públicas que os constituem. É essa exigência que procede também do Regime Financeiro das Autarquias Locais e Entidades Intermunicipais (RFALEI) estabelecido pela lei n.º 73/2013, de 3 de setembro. Do seu art. 75.º resulta, com efeito, a noção de “grupo autárquico”, determinando-se que este grupo “é composto por um município, uma entidade intermunicipal ou uma entidade associativa municipal e pelas entidades controladas, de forma direta ou indireta, considerando-se que o controlo corresponde ao poder de gerir as políticas financeiras e operacionais de uma outra entidade a fim de beneficiar das suas atividades” (n.º 3). Os números seguintes concretizam, por sua vez, a noção de “controlo”, relevante para efeitos de consolidação de contas, a qual, repare-se, não é confundível com a noção de influência dominante e que serve, como vimos antes, para qualificar uma empresa como municipal, intermunicipal ou metropolitana (aparece, agora, em termos similares ao que resultava da lei anterior, contemplado no n.º 1 do art. 19.º da lei n.º 50/2012). Nestes termos, as empresas locais concorrem para o perímetro de consolidação dos municípios que as detêm, e a sua dívida é considerada dívida municipal. Diversamente, as empresas meramente participadas não consolidam para efeitos do referido art. 75.º, ainda que a sua dívida seja computada como dívida do município na proporção da participação deste no respetivo capital social. A tendência, em matéria de tratamento estatístico e orçamental, vai, aliás, mais longe, no sentido de se aumentar o próprio perímetro orçamental dos orçamentos públicos (que não é a mesma coisa que “perímetro”, para efeitos de consolidação de contas supra), não apenas limitando as hipóteses de desorçamentação, mas trazendo ainda, para dentro desse perímetro, realidades que apenas por razões formais ou jurídicas estavam fora deste, não o devendo estar do ponto de vista substantivo ou económico. Com efeito, as regras da contabilidade nacional, resultantes do SEC 2010, quando comparadas com as regras do SEC 1995, foram mais além nesta matéria. Na verdade, como é explicado no documento intitulado “O Sistema Europeu de Contas – SEC 2010: Impacto nas Contas Nacionais Portuguesas”, do Instituto Nacional de Estatística, “o SEC 2010 [em relação à versão precedente] reforça significativamente os critérios qualitativos de análise das unidades institucionais públicas, com destaque para os aspetos relacionados com o controlo e com a natureza das receitas obtidas. Além disso, o critério quantitativo (‘rácio de mercantilidade’) foi também alterado, passando agora a incluir no denominador correspondente aos custos operacionais, os encargos líquidos com o pagamento de juros” (INSTITUTO NACIONAL DE ESTATÍSTICA, 4). Assim sendo, por força do SEC 2010, “a reclassificação de empresas do sector empresarial do Estado dentro do perímetro de consolidação das Administrações Públicas (na ótica de contabilidade nacional) poderá ocorrer caso se verifique um de três critérios relacionados com o nível de inserção em mercados concorrenciais e com o grau de dependência do acionista público: (i) Nível de receitas mercantis inferior a 50 % dos encargos com o desenvolvimento da sua atividade, critério que determina a necessidade de contratualização da prestação de serviço público relativamente às empresas públicas que beneficiam de indemnizações compensatórias, o que abrange essencialmente as empresas dos sectores da cultura, transportes e infraestruturas; (ii) Classificação como empresa instrumental de investimento público em função da sua área de atuação principal; (iii) Empresas dependentes do acionista público em função do elevado endividamento bancário e das dificuldades de acesso aos mercados financeiros” (Orçamento de Estado…, 2013, 79). Diversas empresas públicas – a começar pelas empresas na área dos transportes (o caso da Companhia Carris de Ferro de Lisboa e da Metropolitano de Lisboa), passando pelos hospitais EPE, e a acabar nas entidades reguladoras de mercado – têm vindo a ser progressivamente objeto de reclassificação, ao abrigo destas regras. As consequências da reclassificação – que, como dissemos, implica trazer as empresas locais para dentro do perímetro orçamental – são definidas na LEO, que manda aplicar as regras por si definidas, para efeitos de orçamentação de receita e despesa, execução orçamental, reporte e controlo, às “entidades que, independentemente da sua natureza e forma, tenham sido incluídas em cada subsector no âmbito do Sistema Europeu de Contas Nacionais e Regionais, nas últimas contas sectoriais publicadas pela autoridade estatística nacional, referentes ao ano anterior ao da apresentação do Orçamento” (art. 2.º, n.º 5). Na verdade, esta inclusão implica alargar o perímetro orçamental e aumentar a própria dimensão das administrações públicas. É assim, pelo menos, em relação ao sector Estado. No que às empresas municipais respeita, não se prevê nada, expressamente, sobre a reclassificação de entidades. Apenas se lhes faz referência explícita no art. 78.º da lei n.º 73/2013, a propósito dos deveres de informação a que tais entidades, como de resto quaisquer autarquias locais, estão sujeitas em relação à Direção-Geral das Autarquias Locais. Já na lei n.º 50/2012 (art. 64.º) se prevê, por seu turno, a possibilidade de integração das empresas locais em serviços municipalizados e a hipótese de fusão destas empresas entre si. Apesar de, no que às empresas locais diz respeito, a hipótese de reclassificação não estar regulada de modo expresso na legislação autárquica, esta reclassificação deve ter lugar (como sugere, aliás, o mencionado art. 78.º). A relação que existe, do ponto de vista orçamental e contabilístico, entre sectores (administrativos) locais e os respetivos sectores empresariais deve aqui obedecer às mesmas regras que se preveem para o sector Estado, salvaguardadas as devidas adaptações. Logo, verificadas as condições supra, devemos aceitar essa reclassificação. Ora, este aspeto potencia o aparecimento de um fenómeno curioso e, porventura, de sinal contrário. Da mesma forma que, por imposição das regras da contabilidade nacional, se vem operando esse alargamento do perímetro orçamental (o sector administrativo cresce à custa do emagrecimento do sector empresarial), verificamos – justamente na lei n.º 50/2012 – a tendência aparentemente oposta, de maior abrangência do conceito de “atividade empresarial local”. O art. 2.º desta lei, aliás inovador, determina que a prossecução de atividade empresarial local se faz não apenas por empresas locais propriamente ditas, mas também por serviços municipalizados, cujo regime é depois concretizado (arts. 8.º-18.º). Até aqui, os serviços municipalizados figuravam no sector administrativo local (administração local indireta) e tinham, do ponto de vista financeiro, a natureza de fundos e serviços autónomos. Agora, embora pareçam continuar integrados neste sector, caminham aparentemente para o sector empresarial. Mesmo empresas públicas não reclassificadas consolidam, como dissemos antes, as suas contas com as entidades públicas participantes e o seu endividamento concorre para os limites fixados para estas últimas. É o que acontece nas empresas municipais, por força do disposto no art. 41.º. Simultaneamente, proíbe-se o chamado bail out dos municípios relativamente aos empréstimos contraídos pelas mesmas empresas (n.º 2), endurecendo-se assim a restrição orçamental que sobre estas impende e obrigando-as a acrescida responsabilização financeira. De um modo geral, a lei é muito exigente no plano na gestão orçamental das empresas municipais, impondo resultados equilibrados, na falta dos quais deverá a entidade participante proceder à necessária transferência que garanta esse mesmo equilíbrio (art. 40.º). Esta lógica de integrar as duas entidades, participante e participada, na obtenção, nesta última, de resultados equilibrados, é uma importante manifestação da noção de “grupo autárquico”, de que falámos antes, mais exigente, como agora se vê, do que a noção de grupo empresarial. Um aspeto interessante prende-se com o regime de extinção e dissolução das empresas municipais. Aqui, a lei n.º 50/2012 foi muito inovadora e, também neste ponto, a deriva para o direito privado é evidente. Pese embora as empresas públicas (logo, também as empresas públicas municipais) ainda estejam de fora de regimes falimentares – veja-se o disposto no n.º 2 do art. 2.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (dec.-lei n.º 53/2004, de 18 de março, e suas alterações) –, a verdade é que o modelo de dissolução que resulta da lei n.º 50/2012 não anda muito longe do regime privatístico. Na verdade, nos termos do artigo 62º, as empresas locais são obrigatoriamente objeto de deliberação de dissolução, no prazo de seis meses, sempre que se verifique uma das seguintes situações: as vendas e prestações de serviços realizadas durante os últimos três anos não cobrem, pelo menos, 50 % dos gastos totais dos respetivos exercícios; quando se verificar que, nos últimos três anos, o peso contributivo dos subsídios à exploração é superior a 50 % das suas receitas; quando se verificar que, nos últimos três anos, o valor do resultado operacional, subtraído ao mesmo o valor correspondente às amortizações e às depreciações, é negativo; quando se verificar que, nos últimos três anos, o resultado líquido é negativo. Esta previsão deu os seus frutos. Em 2015, foi noticiada a primeira falência, como tal decretada pelo tribunal competente, de uma empresa municipal: a PFR Invest – Sociedade de Gestão Urbana, da Câmara Municipal de Paços de Ferreira. A aplicação desta lógica falimentar, com tudo o que isso implica (a prevalência dada à proteção dos credores) contraria a tradição: nas entidades públicas (tenham ou não natureza empresarial), as situações de rutura financeira são geralmente de natureza reorganizativa (implicando a renegociação da dívida), com vista à manutenção do serviço público prestado. Continua a ser assim no RFALEI, quando está em causa a “bancarrota” de um município. O mecanismo de recuperação financeira, aí previsto (art. 61.º), tem esse escopo reorganizativo. Em relação às empresas municipais, porém, o legislador apartou-se desse modelo publicístico, pelo que as empresas públicas municipais transitam inexoravelmente para o direito privado. Uma última nota para as empresas locais criadas nas regiões autónomas dos Açores e da Madeira. Repare-se que também estas têm o seu próprio sector empresarial, cujos regimes jurídicos são, no fundo, uma extensão e adaptação do regime do SPE a esses espaços regionais. Os regimes dos sectores empresariais regionais constam, respetivamente, do dec. leg. regional n.º 7/2008/A, de 24 de março, e suas alterações, e do dec. leg. regional n.º 13/2010/M, de 5 de agosto, e suas alterações. Mas, para além disso, podem ser criadas, nos respetivos municípios, empresas locais e, até, empresas intermunicipais (ou seja, empresas resultantes de associações de municípios). Note-se, porém, que o efeito prático destas últimas é menor do que no continente, especialmente quando o alcance do upgrading daí resultante for consistente com o espaço da própria região – nesse caso, as empresas intermunicipais podem tornar-se dispensáveis, inúteis, já que as suas funções podem ser assumidas por verdadeiras empresas regionais. Só não será assim se existir uma qualquer outra motivação – e.g., de ordem política ou partidária – que justifique a agremiação de municípios em detrimento da opção regional. Solução mais curial (ainda que ousada e inovadora) parece ser, por outro lado, a criação de empresas regionais que envolvam o concurso, a participação no capital, de alguns ou de todos os municípios da região. Isso pode acontecer quando se trate, v.g., de promover o desenvolvimento económico ou social de uma certa zona ou de um determinado sector de atividade, quando o interesse for simultaneamente regional e local. Empresas municipais, na Região Autónoma dos Açores – e para referir o concelho de Ponta Delgada –, são, com carácter societário, as empresas Cidade em Ação, a ANIMA, a Ponta Delgada Social, a Coliseu Micaelense e a Azores Parque e, com carácter estatutário, a empresa Ação PDL. No caso da ilha de São Miguel, convém destacar a empresa intermunicipal ANISM, que abrange os municípios de Lagoa, Ponta Delgada, Povoação, Ribeira Branca e Vila Franca do Campo e cujo objeto é o sistema de tratamento e gestão de resíduos sólidos. Relativamente à Região Autónoma da Madeira (RAM), refiram-se, com carácter de entidade pública municipal, as empresas Frente MarFunchal e SocioHabitaFunchal. A título de entidade intermunicipal, foi criada, em 1999, a Empresa Intermunicipal da Região Autónoma da Madeira, ainda ao abrigo da lei n.º 58/98, mas cujo objeto estatutário foi considerado ilegal, pelo Tribunal de Contas, no Relatório de Auditoria n.º 1/2005- FS/SRMTC. Curiosa foi também a criação da Ponta do Oeste – Sociedade de Promoção e Desenvolvimento da Zona Oeste da Madeira, S.A., através do dec. leg. regional n.º 18/2000/M, de 2 de agosto, uma empresa com capitais públicos e subscritos quer pela RAM, quer pelos respetivos municípios, Ribeira Brava, Ponta do Sol e Calheta. Esta empresa poderia, no entanto, ser qualificada como empresa pública regional, de natureza societária, pois, ainda que contando com uma participação significativa dos três municípios (75.000 € cada), a maioria do capital foi subscrito pela RAM (275.000 €). Nazaré da Costa Cabral (atualizado a 02.01.2017)